A NOVA E OBRIGATÓRIA DEFESA PRELIMINAR DO RITO COMUM DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ART. 396-A.

30/07/2011 por Roberto Infanti Deixe um comentário »

A NOVA E OBRIGATÓRIA DEFESA PRELIMINAR DO RITO COMUM DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ART. 396-A.

No dia 20 de junho deste ano, foi publicada a Lei 11.719/2008.

Entre outras importantes mudanças, ela trouxe para o Código de Processo Penal a chamada defesa preliminar. Ao contrário da antiga, revogada e facultativa defesa prévia, onde simplesmente afirmava-se que as provas seriam produzidas em momento oportuno e era apresentado o rol de testemunhas, a nova defesa preliminar do art. 396-A é mais complexa e, o mais importante, obrigatória.

Reza o novo artigo 396-A do CPP:

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.”

Chamamos a sua atenção para o fato de o juiz, ao receber a denúncia ou queixa (art. 396 do CPP), cita o acusado não mais para ser interrogado, e sim para apresentar a defesa preliminar.

Tendo como prazo válido 10 dias, o acusado terá que constituir defensor ou, não possuindo condições, será defendido pelo Estado de forma gratuita. Constituída ou nomeada, a defesa tem a obrigação de apresentar, no prazo legal, todos os argumentos válidos e lícitos existentes para obter a antecipação da tutela absolutória, denominada de absolvição sumária do rito comum (art. 397 do CPP).

Deverá a defesa alegar tudo o que interessar: argüir preliminares (como as exceções de incompetência, litispendência e coisa julgada, que continuam sendo processadas em apartado, nos moldes do que já estava previsto anteriormente nos arts. 95 a 112 do CPP); reforçar uma tese defensiva previamente levantada durante a fase de investigação; fragilizar o alegado pela acusação na denúncia/queixa já regularmente recebida pelo magistrado etc.

Este também é o momento de especificar as provas que serão produzidas na chamada “super audiência” do 400, inclusive apresentando o rol de testemunhas (8 para o rito ordinário e 5 para o rito sumário).

A obrigatoriedade desta nova modalidade de defesa do rito comum fica evidente ao lermos o § 2.º do art. 396-A: “§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.”

Ou seja defensor, se você não fizer o seu trabalho direito, o magistrado não terá outra opção a não ser declarar o réu indefeso e nomear outro defensor para apresentar a nova defesa preliminar. A lei não diz que o juiz poderá nomear defensor, como se fosse uma faculdade do magistrado. Não. Trata-se de norma cogente, imperativa, que determina a nomeação, pelo juiz, de defensor para o acusado. Cuidado para não sofrer as conseqüências jurídicas de sua própria desatualização.

Observação importante, agora para os magistrados: há um lapso na literalidade do § 2.º do art. 396-A: “ou se o acusado, citado, não constituir defensor”. Essa regra deve ser válida apenas para os casos em que a citação se deu pessoalmente. Pois se o réu, citado por edital, não comparecer e nem constituir defensor, aplica-se a regra do art. 366 do CPP: suspende-se o processo e a prescrição até que o réu seja encontrado.

Como forma de auxiliar os colegas da advocacia com exemplos de pedidos de defesa preliminar, podemos apontar:

a) Excludente de ilicitude – a conduta do acusado, apesar de ser típica (conduta dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva, com nexo de causalidade e resultado jurídico nos crimes materiais), não é antijurídica (ou ilícita) pois está amparada por alguma excludente de ilicitude, previstas no art. 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).

b) Excludente de culpabilidade – erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica, são hipóteses de excludentes de culpabilidade. Com base na existência de alguma dessas circunstâncias, o réu poderá pleitear a sua absolvição sumária. Se o réu for menor de idade faça prova disso, pois a inimputabilidade pela menoridade pode ser provada neste momento e exclui a culpabilidade penal. Neste caso, o processo deve ser encaminhado ao Ministério Público da Infância e da Adolescência para a tomada das medidas cabíveis com base no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

c) Excludente de tipicidade – lembre-se que o delito é um fato típico, antijurídico e culpável. Preenchidos os três elementos, surge para o Estado a punibilidade, ou seja, o dever de punir. A antijuridicidade e culpabilidade já forma explicadas anteriormente. Resta agora falarmos da tipicidade.

O fato será típico se o agente praticar uma conduta previamente prevista em lei comissiva (ação) ou omissiva (omissão), dolosa ou culposa (esta modalidade deve estar prevista expressamente na lei) atingindo o bem jurídico-penal de forma significativa. O resultado jurídico decorrente da conduta do agente somente será importante para o direito penal se, e somente se, o bem jurídico-penal for atingido de forma relevante (princípio da ofensividade).

Faltando qualquer desses elementos o fato será atípico e assim, com base no inciso III do novo art. 397, o réu deverá ser absolvido sumariamente.

d) Excludente de punibilidade – as causas extintivas da punibilidade estão previstas no art. 107 do Código Penal. Por exemplo, a prescrição na modalidade virtual.

Há ainda as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude, como a adequação social; e de culpabilidade, como a inexigibilidade de conduta diversa.

Concluindo, não é mais suficiente, para advogar na área criminal, fazer uma defesa prévia padrão e, nas alegações finais, postular pela simples absolvição por falta de provas. O novo CPP, após as mudanças da Reforma Processual Penal de 2008, espera um advogado que efetivamente conheça o Direito Penal e o Processo Penal. Fora destes casos, além de desatualizado, corre o risco de ser destituído da ação penal de ofício pelo juiz que tem, por exemplo, a obrigação de nomear outro defensor para o réu para apresentar a novíssima defesa preliminar, por escrito, em 10 dias.

Ivan Luís Marques da Silva

Membro Efetivo da Comissão de Direito Criminal

da Ordem dos Advogados do Brasil – São Paulo.

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