Trabalho de Direito Civil_Efeitos das Obrigações_Da Novação

03/10/2011 por Roberto Infanti Deixe um comentário »

 DIREITO CIVIL

DOS EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES

DA NOVAÇÃO

PARTE I

  Dos Efeitos da Obrigação

 As relações jurídicas obrigacionais, em seu trajeto pelo mundo jurídico, nascem, desenvolvem-se e se extinguem. Nascida a obrigação, o devedor fica com o encargo de realizá-la e o credor com o direito de exigi-la, no tempo e no modo ajustados. E a realização daquilo que o devedor se obrigou representa o cumprimento da prestação, ocasionando, então, a extinção da obrigação, que é o seu efeito principal. Portanto, a obrigação se extingue quando a prestação é realizada, é cumprida, quer pelo pagamento, quer por outros meios, como os  indiretos, que têm efeito liberatório do devedor, tais como, a novação, a compensação, a transação, o compromisso, a confusão e a remissão de dívidas. Levenhagem explica que pela “expressão efeitos das obrigações, usada pelo Código Civil, entendem-se as conseqüências advindas das obrigações assumidas pelas partes, quer sejam elas credoras ou devedoras”. E continua: “Esses efeitos, ou essas conseqüências, variam conforme provenham do cumprimento da obrigação, da sua execução ou do seu inadimplimento”.

Código Civil, cuidando dos efeitos das obrigações, trata a matéria através de dois temas: I) da extinção das obrigações; 2) das conseqüências do inadimplemento. A solução do Código Civil, agrupando estes dois temas sob uma única rubrica, é adequada, na opinião de Silvio Rodrigues, pois tanto o cumprimento e respectiva extinção, como o inadimplemento, constituem efeitos das obrigações, visto que ambos defluem do vínculo obrigatório.

O Direito das Obrigações é composto por três partes consoante a exposição abaixo, com  as remissões pertinentes aos respectivos artigos:

. Direito das Obrigações

                                      . Doutrina Geral das Obrigações

                                               a) Das modalidades das obrigações (do art. 863 ao 927)

                                               b) Dos efeitos das obrigações (do art. 928 ao 1064)

                                               c) Da cessão de crédito (do art. 1065 ao 1078)

                                      . Doutrina Contratual das Obrigações

                                             a) Dos contratos (do art. 1079 ao 1121)

                                             b) Das várias espécies de contratos ( Do art. 1122 ao 1506)

                                       . Doutrina Extra Contratual das Obrigações

                                           a) Das obrigações por declaração unilateral vontade (do                                                        art. 1505 ao 1517)

                                            b) Das obrigações por atos ilícitos (do art. 1518 ao 1532)

                                            c) Da liquidação das obrigações (do art. 1533 ao 1553)

 Dessa forma, vimos que a obrigação é um vínculo jurídico que prende o devedor, sujeitando-o a uma prestação positiva ou negativa em favor do credor. Se o devedor satisfizer o débito ou a obrigação com a ajuda ou não do Poder Judiciário, ficarão extintos a pretensão e o crédito; se não pagar no vencimento do prazo, a obrigação passará a ser exigível judicialmente por força do vínculo existente. Essas modalidades de extinção da obrigação são aplicáveis excepcionalmente.

O pagamento no seu sentido técnico-jurídico, não significa apenas a prestação de uma importância em dinheiro; entende-se como pagamento toda e qualquer forma de extinção obrigacional e a prescrição se enquadra perfeitamente nesta hipótese, ou seja, se o credor não fizer uso de seu direito subjetivo de ação para fazer o devedor cumprir sua obrigação, extinguir-se-á tal direito, por prescrição.

O gráfico a seguir, dos efeitos das obrigações, mostra as remissões concernentes aos artigos do Código Civil.

. Efeitos das Obrigações

                 . Da extinção das obrigações

                             . Pelos meios diretos (pagamento)

                                   a) De quem deve pagar – 930/933;

                                   b) Daqueles a quem se deve pagar – 934/938;

                                   c) Do objeto do pagamento – 939/949;

                                   d) Do lugar do pagamento – 950/951;

                                   e) Do tempo do pagamento – 952/954;

                                   f) Da mora – 955/93;

                                   g) Do pagamento indevido – 964/971.

                  . Pelos meios indiretos

                                  a) Do pagamento por consignação – 972/984;

                                  b) Do pagamento com sub-rogação – 985/990;

                                 c) Da imputação do pagamento – 991/994;

                                 d) Da ação em pagamento – 995/998;

                                 e) Da novação – 999/1008;

                                 f ) Da compensação – 1009/1024;

                                 g) Da transação – 1025/1036;

                                 h) Do compromisso – 1037/1048;

                                  i ) Da confusão – 1049/1054;

                                  j ) Da remissão das dívidas – 1055.

                  . Sem pagamento

                                 a) Prescrição;

                                 b)  Impossibilidade se culpa;

                                 c)  Advento da condição ou termo extintivo.

                 . Das conseqüências do inadimplemento

                                a) Do inadimplemento da obrigação – 1056/1058;

                                b) Das perdas e danos – 1059/1061;

                                c) Dos juros legais – 1062/1064.

 PARTE II

Do Pagamento

 Conceito de Pagamento

O fim da obrigação é o seu cumprimento, por meio do qual se alcança o objeto por ela perseguido e se põe termo à relação jurídica entre o devedor e o credor, liberando-se este último.

Pagamento consiste, pois, na dação da coisa, na prestação ou na abstenção de um ato. Clóvis Beviláqua define-o como “execução voluntária da obrigação”.

A expressão pagamento é empregada como sinônimo de cumprimento, de adimplemento, de execução ou de solução da obrigação. Todavia, parece mais exato considerar pagamento espécie do gênero adimplemento. Este último vocábulo abrange todos os modos, diretos e indiretos, de extinção da obrigação, pela satisfação do credor. Inclui, portanto, a novação, a compensação, a confusão, a remissão de dívidas, a transação etc.. O termo pagamento fica reservado para significar o desempenho voluntário de prestação, por parte do devedor.

Requisitos Constitutivos do Pagamento

A obrigação é uma relação jurídica onde aparece alguém com o dever de dar, fazer ou não fazer alguma coisa em favor de outrem. Imprescindível, portanto, a presença de, pelo menos, duas pessoas: uma que assume o dever de dar, fazer ou não fazer alguma coisa; a outra em favor de quem será realizada a prestação.

Necessário, portanto, que haja uma prestação, aquilo que a pessoa se obrigou a realizar em favor da outra. Dessa relação entre o sujeito ativo e o passivo, o credor e o devedor, é que nasce o vínculo obrigacional para que haja o pagamento. Sem o vínculo não nasce a obrigação de pagar. Paga o devedor por ter se vinculado ao credor: um com o dever de realizar a prestação e o outro como beneficiário a quem a prestação deve ser feita.

Por conseguinte, para o pagamento constituir-se em meio eficaz de extinção de obrigação é indispensável a presença de três elementos, ou seja:

1)       da pessoa que efetua o pagamento, o “solvens”;

2)       da pessoa que recebe o pagamento, o “accipiens”;

3)       do vínculo obrigacional, que o justifique.

O elemento do vínculo obrigacional é de enorme relevo, pois equivale à causa justificadora do pagamento do pagamento sem a qual pode surgir a figura  do pagamento indevido.

Considerações Importantes

Em todas as relações jurídicas de natureza obrigacional, em sua trajetória pelo mundo jurídico, elas nascem, desenvolvem-se e se extinguem. E nessa evolução, duas fases se destacam: 1) a fase do dever, da obrigação propriamente dita. É o momento em que o devedor assume o dever de realizar a prestação; 2) a fase da liberação da obrigação assumida. É o momento do adimplemento, do cumprimento da obrigação.

A obrigação se extingue quando há o cumprimento da prestação com o fim de liberar o devedor. E se extingue por diversos modos, consoante explica Clóvis Beviláqua: “a) pagamento direto ou execução voluntária da obrigação; b) pagamento indireto pela dação em pagamento, novação, compensação, transação, confusão, remissão; c) extinção sem pagamento: pela prescrição; pela impossibilidade de execução sem culpa do devedor; pelo advento da condição ou do termo extintivo; d) execução forçada, em virtude de sentença”.

O pagamento não é o cumprimento coativo da obrigação; é, sim, um meio normal de extinção das obrigações. Seu objetivo é a execução voluntária e direta da prestação com o fim de liberar o devedor da obrigação assumida. Paga-se, por exemplo, quando se entrega a coisa prometida ou quando há o término de uma obra, ou ainda, quando há a entrega de uma importância em dinheiro. Enfim, o pagamento é um modo normal e direto de extinguir a obrigação.

. Modos de extinção da Obrigação

                         . Meio direto de solver a obrigação

                                              . pagamento

                                              . ou execução voluntária da obrigação

                         . Meio indireto de solver a obrigação

                                                a- Consignação;

                                                b- Sub-rogação;

                                                c- Novação;

                                                d- Compensação;

                                                e- Transação;

                                                f- Confusão.

                             . Extinção sem pagamento

                                              a- Pela prescrição;

                                              b- Pela impossibilidade de execução, desde que sem culpa                                                    do devedor;

                                               c- Pelo advento da condição ou termo extintivo

                               . Execução forçada em virtude de sentença

PARTE III

Da Novação

 Conceito

 Diz-se que há novação quando as partes criam obrigação nova, para extinguir uma antiga. Assim, a novação é um modo de extinção de obrigações. Todavia, ao mesmo tempo que através dela a primitiva obrigação perece, uma outra surge, tomando seu lugar. Aliás, é o surgimento desta última que produz a extinção da anterior. Dessa maneira, a novação é uma operação que, de um mesmo alento, extingue uma obrigação e a substitui por outra, que nasce naquele instante.

Portanto, ela representa, e como apontam os MAZEAUD (Henri, Leon e Jean), um processo de simplificação, pois por seu intermédio dispensa-se o recurso a duas operações distintas – extinção da antiga e criação da nova obrigação -, obtendo as partes igual resultado através de um único ato. Com efeito, por meio da novação a primeira obrigação se extingue, sendo substituída por uma nova relação jurídica.

Dá-se novação, por exemplo, quando o devedor de juros não pagos ajusta com o seu credor de incorporá-los no capital. A primeira dívida, representada pelos juros, desaparece, para ser substituída por outra, constituída por um aumento do principal.

Configura-se também a novação quando o mutuário, por ocasião do vencimento, indica um seu devedor para liquidar a prestação, obtendo, para tanto, a concordância de todos os interessados. Surge uma nova dívida, entre outras pessoas que não as originalmente vinculadas, dívida essa que põe termo à antiga relação jurídica.

Finalmente, num terceiro exemplo, a novação igualmente se caracteriza quando o credor quita seu devedor, ante a anuência deste de se constituir devedor de outra pessoa, por igual importância.

Nas três hipóteses acima mencionadas, surge uma nova relação jurídica que põe termo à anteriormente existente. No primeiro caso ocorreu modificação no objeto da prestação; no segundo alterou-se o sujeito passivo; e no terceiro, o sujeito ativo da obrigação. Em todos houve o ingresso de um elemento novo no negócio. Em todos houve novação.

Com efeito, a obrigação nova, que extingue a anterior, dela se difere por apresentar um elemento novo. Quando este elemento se refere ao objeto ou à causa da obrigação, diz-se que a novação é objetiva; é a hipótese figurada no primeiro exemplo. Quando o elemento novo toca aos sujeitos da relação jurídica, dá-se-lhe o nome novação subjetiva. Encontramo-la nos dois últimos exemplos acima formulados.

Com efeito, a obrigação nova, que extingue a anterior, dela se difere por apresentar um elemento novo. Quando este elemento se refere ao objeto ou à causa da obrigação, diz-se que a novação é objetiva; é a hipótese figurada no primeiro exemplo. Quando o elemento novo toca aos sujeitos da relação jurídica, dá-se-lhe o nome novação subjetiva. Encontramo-la nos dois últimos exemplos acima formulados.

A novação subjetiva, por sua vez, se desdobra em duas espécies. De um lado, a novação subjetiva ativa, que se caracteriza pela substituição da pessoa do credor; de outro, a novação subjetiva passiva, que se revela por modificação na pessoa do devedor. O Código Civil brasileiro, em seu art. 999, contempla três hipóteses ao dispor:

Art. 999. Dá-se a novação:

  1. Quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior.
  2. Quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor.
  3. Quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

a)       Na figura do inciso I, de novação objetiva, é o objeto da obrigação que se altera. O credor de uma obrigação de fazer, por exemplo, concorda em receber do devedor uma indenização em dinheiro. Ou então é a causa da obrigação que se modifica, como no caso de o devedor de aluguéis se compor com o credor, para se declarar vinculado por contrato de mútuo.

b)       Na figura do inciso II, de novação subjetiva passiva, é a pessoa do devedor que se altera. Nesta hipótese, contudo, impõe-se uma distinção.

Com efeito, de um lado encontra-se o instituto da delegação, em que o devedor indica terceira pessoa para resgatar o seu débito, com o que concorda o credor. Ocorre como que uma transmissão do lado passivo da obrigação, por vontade e deliberação do devedor, dependente, entretanto, da anuência do credor.

De outro lado encontra-se o instituto da expromissão, em que, mesmo inciente o devedor, terceira pessoa assume o seu débito, exigindo-se para a eficácia do ato apenas a concordância do credor. Tal espécie de novação é expressamente permitida pelo art. 1001 do Código Civil, que dispõe:

Art. 1001. A novação por substituição do devedor , pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. 

c)       Na figura do inciso III do art. 999 do Código Civil, de novação subjetiva ativa, é a pessoa do credor que muda. Através de nova obrigação o primitivo credor deixa a relação jurídica, e um outro toma-lhe o lugar.

Instituição de importância considerável no passado, guardando ainda algum relevo na ordem teórica, a novação oferece, nos tempos atuais, interesse prático bem mais reduzido. Isso porque algumas de suas modalidades são vantajosamente substituíveis por institutos conexos, tais como, a cessão de crédito, a cessão de contrato e a sub-rogação. Esta afirmativa se comprova no fato de alguns códigos modernos, dos mais completos, deixarem de disciplinar sistematicamente a novação.

Com efeito, como através da novação a dívida primitiva se extingue, seus acessórios também perecem. É o caso da fiança: Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal(CC, art. 1.006). Vale dizer, a novação importa na extinção da obrigação primitiva e, conseqüentemente, também, das obrigações acessórias, exonerando, por conseguinte, o fiador. Desse modo, como é evidente, os juros avençados cessam de fluir, as garantias que asseguravam seu resgate não mais subsistem etc., pois sendo acessórios da coisa principal seguem-lhe a sina, não sobrevivendo à sua extinção. Tal efeito, que decorre ordinariamente da novação, só deixa de incidir se houver ajuste em contrário. É o que proclama o art. 1.003 do Código Civil:

Art. 1.003. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário.

Esse é o inconveniente da novação e que a impede de atuar como instrumento de circulação das obrigações. Isso é que a torna vantajosamente substituível pela cessão de crédito, pela cessão de contrato e pelo pagamento com sub-rogação.

A disciplinação da novação, dentro dos moldes clássicos pela maioria dos códigos do século passado e por muitos deste século, inclusive o nosso, explica-se pelo apego ao tradicionalismo e pela nítida tendência conservadora que se nota em toda a evolução do direito. Entretanto, se o fastígio do instituto, dentro do Direito Romano, se justifica por razões peculiares àquele sistema, no direito moderno tais razões não se apresentam com igual nitidez.

Situação que foi decidida pelo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul (TARS): o locatário, ao entregar as chaves, apresenta um cheque e duas notas promissórias como pagamento da dívida. Como o credor aceitou os títulos de crédito subscritos pelo devedor principal, fez extinguir a dívida. Portanto, tal situação importou na exoneração do fiador devido à uma novação feita sem o consenso deste. Evidentemente, se o credor desejasse a vinculação do fiador na nova obrigação contraída pelo afiançado, deveria exigir o respectivo aval, por ser esta uma forma de garantia peculiar ao Direito Cambial.

Questão que tem provocado largo debate é a de saber se a prorrogação de prazo para o pagamento da dívida constitui novação. O Tribunal já decidiu que o “fiador fica exonerado da garantia que prestou se a dívida é prorrogada sem o seu consentimento”.

Carvalho de Mendonça ensina “que a espera de pagamento não constitui novação”. O TJSP já decidiu que “não há novação quando é feita simples redução do montante da dívida ou quando o credor tolera pagamento em prestação”. Orosimbo Nonato escreve, a propósito: “simples alterações externas, que não incidem em elementos essenciais ou íntimos da obrigação, não traduzem novação. Sem a substituição da obrigação nova, inexiste novação objetiva”.

Como a novação implica na constituição de nova dívida para extinguir ou substituir a anterior, parece que a simples prorrogação não significa novação da obrigação, porque esta continua a mesma. “Não implica novação, nem gera a idéia de acordo envolvendo toda a dívida, o fato de ter o devedor pago alguns títulos à mesma credora com atraso significativo quanto aos vencimentos”.

Origem Histórica                     

No Direito Romano a obrigação surge como um liame pessoal, insuscetível de ser alterado, quer pela mudança das pessoas nela vinculadas, quer por modificação no objeto. A “stipulatio”, contrato abstrato e solene, produz, em virtude da pronúncia da fórmula tradicional, um laço que prende o estipulante ao beneficiário, sendo inconcebível que tal laço se possa transmitir tanto do lado ativo, como do lado passivo. De maneira que, quando o progresso impôs a necessidade de se transferirem os créditos ou os débitos, o único meio de se alcançar tal resultado foi o de extinguir a relação jurídica anterior e constituir-se uma nova. Isso se tornou possível através da novação. Assim esta surgiu, por assim dizer automaticamente, da idéia da imutabilidade das obrigações, que permitiu, sempre conservando o mesmo objeto da prestação, sua transmissão a outras pessoas.

A novação desenvolveu-se, assim, consideravelmente, como instrumento para realizar a transmissão das obrigações, sendo mesmo desconhecida a novação objetiva. De resto, a novação não era válida, a não ser quando o objeto da dívida continuasse o mesmo. Entretanto, o requisito do “animus novandi”, isto é, a intenção de novar, exigido pelo direito do Baixo Império, tornou-se de tal modo preponderante, que fez olvidar a necessidade de o objeto permanecer o mesmo, de modo que o antigo direito francês já admitiu a novação objetiva.

Portanto, de início, observa-se uma diferença entre a novação romana e a moderna. Naquela, é a mesma dívida que, extinguindo-se, se reconstitui sobre os alicerces da anterior, através de estipulação entre partes diferentes. Aliás, a própria definição de ULPIANO revela tal sentido, quando fala em “transfusio atque translatio” do “prioris debiti”, ou seja, a transfusão e a traslação do débito anterior. Portanto, é o mesmo débito que, em outra obrigação, se transfere a um novo credor ou a um novo devedor.

Ora, a ampla possibilidade da transmissão das posições obrigacionais, admitida pelo direito moderno, superou, de um certo modo, a utilidade do instituto, tornando restrito o seu uso. Como observam COLIN e CAPITANT (ob. cit., vol. II, pág. 104), o credor a quem seu devedor oferece um novo devedor raramente libertará o antigo, pois prefere conservá-lo como garantia suplementar. Da mesma forma, o credor que precisa de dinheiro antes prefere recorrer à cessão de crédito do que à novação, pois aquela dispensa a intervenção do devedor, que esta requer. Por igual, não é freqüente a novação objetiva, pois só excepcionalmente convém às partes modificar o objeto da prestação, antes do vencimento.

As únicas aplicações da novação que por vezes se encontram na prática são ao ver daqueles escritores, as de modificação da causa da obrigação. Aliás, para mostrar o pequeno interesse prático do instituto, referem-se COLIN e CAPITANT aos poucos julgados em que o mesmo é invocado, quase todos, de resto, afastando, a idéia de novação articulada por um das partes, para decidir não ter sido intenção dos contratantes novar a dívida.

Requisitos da Novação

A)   existência de uma obrigação anterior; B) criação de uma obrigação nova; C) o elemento novo; D) o “animus novandi”; E) a capacidade e legitimação das partes. – Os vários escritores, com base no conceito de novação, ora oferecem um maior, ora um menor número de pressupostos para sua caracterização. Quando, entretanto, a relação dos requisitos se apresenta mais reduzida, isto advêm de serem uns incorporados em outros e tratados sob uma única rubrica.

Vejamos os figurantes na epígrafe.

A) Existência de uma obrigação anterior - Se a novação tem por fim extinguir uma obrigação anterior, mister se faz que esta exista, sob pena de a novação perder sua finalidade. A novação equivale a um pagamento, de onde, como todo o pagamento, supõe a existência de uma dívida.

Ora, se a existência de uma dívida anterior é elementar no conceito de novação, é evidente que não se podem validar por novação as obrigações nulas ou extintas (Cód. Civ. art. 1007).

As nulas porque não geram qualquer efeito e, em rigor, são desprezadas pela ordem jurídica; cuja harmonia o ato nulo afeta ou ameaça.

As extintas porque a novação seria supérflua, visto não mais haver qualquer obrigação para se extinguir.

Se, entretanto, a obrigação for apenas anulável, pode ser confirmada pela novação (Cód. Civ., art. 1008). O vício que torna anulável um negócio jurídico não afeta a ordem

pública; o preceito legal que permite seu desfazimento tem, por exclusivo escopo, de proteger o relativamente incapaz, ou quem foi vítima de um vício do consentimento, ou da simulação, ou da fraude (Cód. Civ., art. 147) . Por isso a lei permite que o ato defeituoso seja ratificado.

Ora, a novação, derivada da vontade consciente do prejudicado, reflete seu desejo de ver prevalecer os efeitos do negócio, pois, se concorda com a extinção da obrigação primitiva, porventura suscetível de anulação, resigna a se submeter às conseqüências do vínculo novado.

B) Criação de uma obrigação nova – A causa da extinção da obrigação original é o surgimento de uma nova relação jurídica, que substitui a anterior. De modo que, sem esta, não se pode conceber a novação.

De tal princípio decorre que a nulidade absoluta ou relativa do segundo negócio torna ineficaz a novação sendo as partes transportadas ao estado em que antes dele se encontravam (Cód. Civ., art. 158); ou seja, restabelece-se a dívida original, com todos os seus acessórios.      Assim, por exemplo, se o credor que anui na novação era menor púbere desassistido, ou vítima de erro, dolo ou coação, o negócio pode ser anulado, restabelecendo-se a dívida primitiva com todos os seus acessórios, inclusive a responsabilidade dos fiadores e coobrigados.

C) O elemento novo – A inserção de um “aliquid novi” na segunda obrigação é que a faz diferente da primeira. Tal inovação pode recair sobre o objeto ou sobre o sujeito (ativo ou passivo) da obrigação, gerando, em cada um dos casos, uma espécie diversa de novação, como já foi apontado.

Sem esse elemento novo, não há novação.

D) O “animus novandi” – É o elemento psicológico do negócio. Para que haja novação é mister que as partes, conscientemente, além de desejar extinguir uma obrigação e criar outra, queiram também que a criação desta última seja a causa da extinção da primeira.

Este elemento é de tal relevância no caracterizar a novação que a própria lei determine que, não havendo ânimo de novar, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira (Cód. Civ., art 1000).

Daí a importância de ficar evidenciado o propósito de alcançar novação. Se o ânimo de novar não se revela veemente, deve-se entender que as partes quiseram apenas confirmar o negócio anterior, sem alterá-lo, pois isso é o que ordinariamente acontece.

O preceito vem formulado em termos diversos no art. 1273 do Código francês, pois aí se diz que a novação não se presume, fazendo-se mister que a vontade de operá-la resulte claramente do ato. Não obstante, tanto a regra brasileira quanto a francesa insistem na necessidade de se produzir prova adequada do “animus novandi”, sob pena de ser repelida a alegação de novação.

De resto, a maioria dos julgados sobre a matéria tem presente este aspecto do problema, pois a questão habitualmente versada nos pretórios é a de saber se houve ou não o intuito novatório, visto que sem ele não se dá novação. E, como apontam COLIN e CAPITANT e verifiquei em arestos nossos, na quase unanimidade dos casos quem alega novação decai do pedido, por não conseguir evidenciar o “animus novandi”.

E) A capacidade e legitimação das partes – Constituindo a novação um negócio jurídico, indispensável se faz sejam capazes as partes. Assim, os incapazes, dentro dos limites de sua incapacidade, não podem assumir a nova o obrigação, a não ser por meio de seu representante legal. Ora, se a nova obrigação não surge, a anterior não se extingue e, assim sendo, não se opera a novação. Mas não é só de incapacidade que se trata, mas também de falta de legitimação.

O procurador só pode pleitear ou aceitar novação, se estiver legitimado para tanto, através de mandado expresso do credor. Caso tal não ocorra, a segunda obrigação, assumida pelo devedor, não tem a eficácia de pagamento, não extingue o débito original. Neste caso, portanto, também não há novação.

A capacidade que se requer do contratante não é apenas a de contratar, mas também a de transigir, pois o credor que nova sua obrigação está concordando com o seu perecimento, fato que decorre inexoravelmente da novação.

Em suma: a novação se caracteriza, não pela transformação da obrigação anterior, mas pelo surgimento de uma nova obrigação, que extingue a anterior. Por essa razão, “a novação não se presume, princípio este que atualmente não mais se discute, porque não se deve facilmente presumir em alguém a abdicação de direitos que lhe pertencem”. Com base neste sistema, o TJPR decidiu: “não se podendo presumir a intenção de novar, cabe reconhecer, no entanto, que o “animus novandi” pode ser provado por qualquer meio de direito, contanto que a certeza final não possa ser abalada mas seja antes, inequívoca. Segundo Cunha Gonçalves a intenção de novar não se supõe, nem pode ser baseada em vagas presunções, nem afirmada como interpretação ou por deduções de quaisquer textos legais”. “A vontade de novar não se presume – decidiu o tribunal. Deve ser manifestada efetiva e concretamente, de modo não duvidoso, ainda que não seja expressa em termos sacramentais, e pelas partes com capacidade de contratar. Não havendo ânimo de novar, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”.

É oportuno lembrar a lição de Planiol, para quem, “em caso de dúvida, não devem os juízes admitir a novação, deixando, ao invés, a obrigação antiga coexistir com a nova”. Por exemplo, na simples alteração no modo do pagamento de uma dívida, que não modifica a continuidade da dívida anterior, não há novação, por faltar o ânimo de novar.

Efeitos da Novação

O principal efeito da novação é extinguir a dívida anterior. Ora, extinguindo-se esta, que é o principal, extinguem-se os acessórios que guarnecem o crédito. Portanto, os juros convencionais ajustados para o primeiro negócio deixando de fluir a partir da novação; os efeitos da mora não mais se apresentam, pois a obrigação novada foi adimplida pelo surgimento da obrigação posterior; a multa convencional (acessório), que garantia o negócio primitivo (principal), perece com ele.

Em todas as hipóteses acima figuradas, o acessório segue o destino do principal, sucumbindo quando este desaparece.

Entretanto, a própria lei possibilita a sobrevivência dos acessórios, na obrigação nova, quando as partes ajustem em tal sentido (Cód. Civ, art. 1003). De modo que, se assim convencionarem os contratantes, os juros ou a cláusula penal que acediam à obrigação extinta podem continuar como acessórios da nova obrigação. Convém, entretanto, ter em vista que tais juros ou tal cláusula penal são acessórios novos, produtos de nova manifestação de vontade.

Mas o acordo das partes, nesse sentido, não pode vincular terceiros que não consentiram.

Assim o fiador. Se a obrigação primitiva vinha garantida por fiança, esta, em virtude de sua natureza acessória, desaparece com a extinção do vínculo principal. E mesmo que o credor e o devedor concordem em manter a garantia, tal avença é impotente para fazê-la sobreviver, sem que o fiador também anua, pois “importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal” (Cód. Civ, art. 1006). Sua concordância com a novação equivale a prestar nova fiança.

Da mesma forma, não aproveitará ao credor ressalvar a hipoteca, a anticrese ou o penhor, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação, pois, extinto o vínculo primitivo e, por conseguinte, desaparecidas as garantias que o asseguravam, estas só renascem por vontade de quem as prestou (Cód. Civ., art. 1004).

A mesma reflexão é aplicável no caso da novação operada com um dos devedores solidários. A novação, extinguindo o débito, alforria os co-devedores da obrigação, de modo que as garantias e preferências recaintes sobre seus bens perecem e só poderão ressurgir se eles concordarem com tal fato. Se o não fizerem, ficam exonerados da obrigação (Cód. Civ., art. 1005 e parágrafo único).

Conclusão

Este foi um trabalho de compilação, elaborado a partir das obras dos autores Silvio Rodrigues, Nelson Godoy Bassil Dower, Maria Helena Diniz e Maximilianus Cláudio Américo Führer, mencionados na bibliografia.

Refere-se ao tema “Da Novação”. Foi elaborado em três partes, sendo as duas primeiras introdutórias e a terceira do tema em epígrafe.

BIBLIOGRAFIA

Rodrigues, Silvio, Direito Civil, Volume 2, Parte Geral das Obrigações, Edição Saraiva, São Paulo, 5ª Edição, 1975.

Dower, Nelson Godoy Bassil, Curso Moderno de Direito Civil, Direito das Obrigações, Volume 2, Nelpa Edições, 2ª Edição, 1997.

Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro – 2º volume – Teoria Geral das obrigações, Editora Saraiva, 10ª Edição, 1996.

Führer, Maximilianus Cláudio Américo, Resumo de Direito Civil, Coleção Resumos, Malheiros Editores, São Paulo, 18ª Edição, 1998.

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

A

A capacidade e legitimação das partes,  9

a obrigação se extingue, 1

A operação Novação, 5

Acessórios da dívida, 6

Artigo 1003 do Código Civil, 6

Artigo 1101 do Código Civil, 6

Artigo 999 do Código Civil, 6

As relações jurídicas obrigacionais, 1

B

bibliografia, 12

C

Código Civil, cuidando dos efeitos das obrigações, 1

Conceito, 5

Conceito de Pagamento, 3

Conclusão, 11

Considerações importantes, 3

Criação de uma obrigação nova, 8

Cumprimento coativo da obrigação, 4

D

Da Novação, 5

Devedores solidários, 10

Dever de dar, fazer ou não fazer, 3

Diferença na nova obrigação, 5

Direito Romano, 7

Disciplinação da novação, 7

Do Pagamento, 3

Dos Efeitos da Obrigação, 1

E

Efeitos da Novação, 10

Em suma, 9

Existência de uma obrigação anterior, 8

Exposição–Direito das Obrigações- com as remissões aos respectivos artigos, 1

Expressão pagamento como sinônimo de adimplemento, 3

Expromissão, 6

G

Gráfico – Modos de Extinção da Obrigação, 4

Gráfico dos efeitos das obrigações com remissões aos artigos do CC, 2

I

Interesse prático da novação, 6

L

Lição de Planiol, 10

M

Modos de extinção da obrigação, 4

N

Natureza obrigacional, 3

Novação objetiva, 5

Novação subjetiva, 5

Novação subjetiva ativam, 5

Novação subjetiva passiva, 5

O

O elemento novo, 9

O fim da obrigação, 3

O pagamento no seu sentido técnico-jurídico, 2

Obrigação – vínculo jurídico, 1

Obrigação nova, 5

Origem Histórica, 7

P

Primeiro caso – modificação no objeto, 5

Primeiro exemplos de novação, 5

Processo de simplificação, 5

Prorrogação de prazo para o pagamento da dívida, 7

R

Requisito do “animus novandi” pelo direito do Baixo Império, 7

Requisitos Constitutivos do Pagamento, 3

Requisitos da Novação, 8

S

Segundo caso – alteração do sujeito passivo, 5

Segundo exemplo de novação, 5

Sobrevivência dos acessórios na obrigação nova, 10

T

Terceiro caso – alteração do sujeito ativo, 5

Terceiro exemplo de novação, 5

Transmissão as posições obrigacionais, 8

Três elementos indispensáveis de extinção de obrigação, 3

V

Vínculo obrigacional, 3

Os comentários estão fechados.