FONTES DO DIREITO COMERCIAL

06/10/2010 por Roberto Infanti Deixe um comentário »

FONTES DO DIREITO COMERCIAL

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DIREITO CIVIL COMO FONTE DO DIREITO COMERCIAL


Conceitos de Fontes do Direito Comercial

As fontes do direito são os diversos modos pelos quais se estabelecem as regras jurídicas. O Direito Comercial pode ser considerado o direito que regula as relações das atividades comerciais e surge no âmbito do direito positivo. Os autores costumam dividir as fontes do direito em fontes materiais, ou seja, os elementos que concorrem para a criação das leis, e fontes formais, que são a forma externa de manifestar-se o direito positivo.

Para Fran Martins as fontes do Direito Comercial dividem-se em fontes primárias ou diretas e em fontes subsidiárias ou indiretas, sendo que a divisão implica em uma seriação, o que significa dizer que, em primeiro lugar, ao caso concreto deve ser procurada, para aplicação, a fonte primária e, só na sua inexistência recorrer-se  às fontes subsidiárias. Em contrapartida, Rubens Requião entende por fontes do Direito Comercial o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial, as quais constituem um direito especial, que determina o que seja a matéria comercial e a ela se aplica exclusivamente, permanecendo as regras de direito comum, ao lado dessas regras, como pano de fundo.

Já de início observa-se um antagonismo entre esses dois autores, tendo Rubens Requião uma posição mais radical quanto às fontes do Direito Comercial, em relação a Fran Martins que quer me parecer mais eclético.

Fran Martins:

- Fontes primária ou diretas  -  Código Comercial; Leis Comerciais; Regulamentos, Leis e Tratados Internacionais.

-  Fontes subsidiárias ou indiretas  -  Lei Civil; Usos e Costumes; Jurisprudência; Analogia; Princípios Gerais do Direito.

Rubens Requião:

-  Código Comercial; Leis Comerciais; Usos e Costumes.

Leis Comerciais

Consoantes os autores, a principal fonte do Direito Comercial são as leis comerciais e o Código Comercial, a que Fran Martins chama de fontes primárias. Afora o Código Comercial, o Direito Comercial brasileiro é constituído de centenas de leis esparsas, que o modificaram ou acresceram. Todo o capítulo das quebras foi substituído, já no Império, por leis especiais de falência; a parte relativa a sociedade foi ampliada, sendo introduzida as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, enquanto a parte relativa às sociedades anônimas ou companhias hoje é regulada pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que substituiu o Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, mantendo os arts. 59 até 73; e o título XVI, relativo às letras de câmbio, notas promissórias e créditos mercantis foi substituído, sendo introduzida a Lei Uniforme de Genebra, e pela Lei nº 5.474, de 18 de julho de 1968, que formulou as “duplicatas de faturas”, criação original do legislador brasileiro. A lei que regula a propriedade industrial, integra-se modernamente no Direito Comercial, regendo vários elementos da empresa e do fundo de comércio.

A nossa legislação mercantil está muitas vezes  marcada de profundo formalismo antagônico, aparentemente, ao espírito do Direito Comercial, que sempre desbordou das regras formais do Direito Civil. Mas esse formalismo, que se acentua, sobretudo no que se refere à instituição dos títulos de crédito ou das sociedades por ações, é básico para assegurar a rapidez de sua circulação, protegendo o terceiro de boa fé. Na  criação desses efeitos comerciais a lei impõe uma série de formalismos e solenidades para proteger e garantir o interesse coletivo. Mas, cumpridos tais preceitos, a celeridade da circulação em massa é feita praticamente sem formalidades.

Também é de acordo comum entre ambos os doutrinadores, os usos e costumes como fonte subsidiária do Direito Comercial. Por ter sido inicialmente um direito consuetudinário, fundado nos estilos dos comerciantes medievais, o direito comercial mantém tradicionalmente o  prestígio dos usos e costumes como regra subsidiária a suas normas. Vigoram quando a lei comercial ou civil não dispõe de normas expressas para regular o assunto. Não devem ser contra a lei e nem eivados de má-fé.

Rubens Requião cita o pensamento político de Jean Bodin, filósofo e homem de estado francês (1530 – 1569) as seguintes observações sobre as relações entre os costumes e a lei; “um rei faz leis, súditos produzem costumes. Existe uma diferença entre ambos. Um costume estabelece-se  gradualmente no decorrer de anos. Leis são instantâneas. Costume não necessita ser imposto, leis devem ser impostas. Costume não exige castigo, leis necessitam e penalidades. Mas enquanto uma lei pode quebrar costumes, costumes não podem derrogar leis”.

Discussão Doutrinária – Direito Civil Como Fonte do Direto Comercial

É neste ponto que observamos a total discordância entre Rubens Requião e Fran Martins. Para o primeiro, o direito civil não se apresenta como uma das fontes do direito comercial. Para ele, se o direito civil, como direito comum que é, preexiste ao direito comercial; se o direito comercial se aplica às relações de natureza comercial, afastando o direito civil, pois constitui um direito especial aplicável a tais relações, é fácil compreender que o direito civil não é, pois, nem pode ser considerado como fonte do direito comercial, quando por este é invocado para suprir-lhe as lacunas ou omissões. Já o segundo, concorda plenamente com Carvalho de Mendonça quando afirma que: “O direito civil é além de pressuposto, uma fonte do direito comercial, cuja autoridade está hoje reconhecida. Nem sempre o direito civil se aplica ao direito comercial naquele caráter de pressuposto”. Afirma Fran Martins que a lei civil é comum ao direito comercial nos casos especificados na lei. Sendo, contudo, omissa a lei comercial, não havendo dispositivo declarando que a matéria será regida pela lei civil, deve-se procurar nos princípios desta a norma supletória que se aplique ao caso concreto.

Requião reconhece que, de fato, a lei comercial, muita vezes apela para os suprimentos do direito comum. É o caso do art. 121 do Código Comercial: “As regras e disposições do direito civil para os contrato em geral são aplicáveis aos contratos comerciais”, ajuntando que essa aplicação se faz “com as modificações e as restrições estabelecidas neste código”. Tal aplicação resulta não porque tais disposições constituam regras do direito civil, mas porque elas formam um direito comum geral que diz respeito à regulamentação tanto de matéria civil como da matéria comercial. Mas se as regras do direito civil não se ajustarem aos interesses da vida comercial, são elas aplicadas com as restrições estabelecidas no Código. A lei civil, portanto, somente é aplicável nos casos de lacuna ou omissão do Código Comercial e quando condisser com o espírito da vida mercantil.

Esclarece ainda Requião, que, caso há em que a própria lei comercial afasta a aplicação do direito civil, dando preeminência à aplicação de usos e costumes. É que a regra civil pode não condizer com a natureza da relação comercial. Esse preceito determina que as sociedades comerciais sejam reguladas pelas leis particulares do comércio, pelo contrato entre as partes, sempre que lhes forem contrárias, e pelos usos comerciais, acrescentando, porém, que não se pode recorrer “ao direito civil para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial”. Deve-se a repulsa ao direito civil, in casu, à circunstância de ter surgido, em nosso país, através das Ordenações do Reino e das regras do direito romeno, insuficientes, como se sabe, para regular os direitos relativos às sociedades mercantis.

Ressalta Requião com muita propriedade, que o importante, é fixar o fato de que o direito civil não é fonte do direito comercial. Direito comum que é, aplica-se a todas as ralações do direito privado, quando não for afastado pelas regras do direito especial, em face da lacuna ou omissão deste.

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