Uma Aula de Direito Penal. O Que Você Sabe Sobre Apropriação Indébita? Parte I.

26/12/2011 por Roberto Infanti Deixe um comentário »

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 

APROPRIAÇÃO INDÉBITA 

                                               Artigo 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

                                               Antigamente, a apropriação indébita era uma espécie do gênero furto; os alemães foram os primeiros a distingui-la do furto, objetivando limitar o conceito deste; porém, coube ao Direito francês (Código de 1791) tipificar a apropriação indébita como delito autônomo, denominando-a abuso de confiança (abus de confiance); posteriormente, outras legislações européias seguiram o modelo francês.

                                               Qual a diferença entre posse e detenção?

                                               Não há diferença intrínseca entre esses vocábulos; posse – referida pelo legislador no art. 168 – refere-se a posse direta, por força de obrigação ou direito, como nos casos do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário etc.; detenção significa poder de fato, em que a pessoa a exerce em cumprimento de ordens ou instruções, por mera permissão ou tolerância, como nos exemplos do empregado doméstico exerce sobre o dinheiro que o patrão lhe entrega para compras na feira, ou daquele que recebe o automóvel de outrem para um simples passeio.  

                                          1. Requisitos

                                          a) apropriação de coisa móvel (a apropriação de coisa imóvel é atípica, em face da descrição legal);

                                           b) que esteja na posse ou detenção do agente;     

                                           c) que haja dolo.    

                                       Apropriar-se é fazer sua a coisa alheia.

                                    A apropriação indébita, dessa forma, se diferencia do furto, pois o agente tem a posse ou a detenção do bem da vítima de forma lícita (a vítima lhe entrega o bem de forma livre, espontânea e consciente), enquanto no furto, o agente entra na posse do bem alheio de forma ilícita.

                                               Exige, portanto, que o agente ao receber o bem da vítima esteja de boa-fé, ou seja, tenha a intenção de devolvê-lo à vítima (surgindo, após, o animus de tê-la para si em caráter definitivo), pois, se no ato do recebimento, já tencionava em apoderar-se dele, haverá estelionato.       

                                             Diante do exposto, a diferença entre esses delitos é que na apropriação indébita o dolo do agente surge após o recebimento da posse ou detenção da coisa, e no estelionato o dolo é anterior, preordenado.

                                                Além disso, é exigível para a caracterização do estelionato que o agente empregue alguma fraude para entrar na posse do bem, ao passo que na apropriação indébita não há emprego de fraude.

                                               “A apropriação indébita pressupõe a posse ou detenção da coisa, que é obtida justamente, isto é, sem clandestinidade, sem violência ou sem induzimento a erro, o que vale dizer: com o consentimento não viciado de quem de direito” (TACRIM-SP – AC – Rel. Walter Theodósio – JUTACRIM 89/429). 

                                               “Responde por apropriação indébita e não por furto o agente que subtrai coisa alheia de que tem a posse consentida” (TACRIM-SP – AC – Rel. Sílvio Lemmi – JUTACRIM 48/225).

                                               “A apropriação indébita, nos expressos termos do art. 168 do CP/40, pressupõe a anterior posse ou detenção da coisa móvel pelo agente. Nela, a coisa não é subtraída ou ardilosamente captada de seu dono, pois já estava no legítimo e desvigiado poder de disponibilidade física daquele” (TACRIM-SP – AC – Rel. Cosa Manso – RT 598/350-351).

                                               A ratio da incriminação na apropriação indébita reside na necessidade de proteger a propriedade contra os abusos do possuidor que tenha a intenção de dispor de uma coisa como se fosse o dono (Maggiore Giuseppe).

                                               2. Elemento subjetivo.

                                           É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de se apropriar do bem; é exigível, também, a demonstração do animus rem sibi habendi por parte do agente, ou seja, a intenção de ter a coisa para si (ou para outrem) com ânimo de assenhoreamento definitivo.

                                              Não constitui infração penal a denominada apropriação indébita de uso, que ocorre quando o agente que detém o bem da vítima tinha a intenção de restituí-lo, como por exemplo naquele caso do mecânico que passeia com o carro do cliente, durante o fim de semana, dizendo a amigos que o bem lhe pertence, devolvendo-o no início da semana. Nesse caso, não houve por parte do agente a intenção de ter a coisa para si em caráter definitivo, e assim, não há o crime de apropriação indébita.

                                               Igualmente, não constitui apropriação indébita, a simples mora em restituir, ou a simples desídia no omitir, isto é, meras inadimplências contratuais; é preciso, antes de tudo, não confundir com o delito de apropriação indébita os casos em que apenas cabe recurso ao juízo civil.

                                               “A demora na devolução da ‘res’, quando inexiste prazo assinado para tanto, não caracteriza o delito de apropriação indébita” (TACRIM-SP – AC – Rel. Segurado Braz – RT 597/328).

                                               “Veículo alugado – Acusado que deixa de pagar o aluguel diário e retém o bem – Obrigação de natureza civil – Contrato de Locação não rescindido – O inadimplemento de obrigação meramente civil não constitui ilícito penal. Assim como a mora ou simples descaso em devolver a coisa locada não configuram, por si sós, o delito de apropriação indébita” (TACRIM-SP – AC – Rel. Silva Pinto – RT 612/332).

                                               Não é punível a título de culpa, por ausência de previsão legal.

                                               “Por se tratar a apropriação indébita de crime punível só a título de dolo, é penalmente irrelevante a sua prática na forma culposa” (TACRIM-SP – AC – Rel. Antonio Carlos – JUTACRIM 89/359).

                                               2. Consumação e tentativa.

                                           A consumação ocorre no exato instante em que o agente inverte o seu ânimo sobre o bem, ou seja, de mero possuidor ou detentor que era passa a comportar-se como dono, praticando atos inequívocos de proprietário do objeto.

                                               “O crime de apropriação indébita se consuma no momento em que ocorre a inversão da posse e o agente passa a dispor da coisa como sua” (TJSC – AC – Rel. Ernani Ribeiro – RT 642/334).

                                               “Consuma-se o crime de apropriação indébita no momento em que o agente inverte o título de posse, passando a agir como dono, recusando-se a devolver a coisa ou praticando algum ato externo típico de domínio, com o ânimo de apropriar-se da coisa” (STJ – RHC – Rel. Assis Toledo – RT 675/415).               

                                               A tentativa é possível.

                                           3. Sujeitos ativo e passivo.

                                           Qualquer pessoa pode ser autora do crime de apropriação indébita, desde que tenha a posse ou a detenção lícita do bem; se o agente é funcionário público, e se apropria de bem público ou particular, que está sob a guarda da administração, o delito cometido é de peculato (CP, art. 312).

                                               Qualquer pessoa pode ser vítima, ou seja, aquela que sofre o prejuízo.  

                                           4. Hipóteses de apropriação indébita.        

                                            “Pratica o delito de apropriação indébita, e não o de estelionato, o agente que, na qualidade de empregado da vítima, se apropria de dinheiro recebido nas vendas que realizava, seja qual for o meio para tanto utilizado” (TJSP – AC – Rel. Carvalho Pinto – RT 526/355).

                                              “Comete apropriação indébita e não estelionato, aquele que, servindo-se da condição de empregado-motorista, vende o veículo com o qual trabalhava, ainda que não venha a transferir o documento de propriedade” (TACRIM-SP – AC 294,577 – Rel. Fernandes Braga).

                                               “Se o réu recebia dinheiro para pagar despesas da firma e apropriava-se de parte dele, o delito caracterizado é o de apropriação indébita,e não de furto” (TA – AC – Rel. Rubens Gonçalves – RT 615/306).

                                     “O apelante, caixa de estabelecimento comercial, era responsável, juntamente com o gerente, pela guarda dos cheques emitidos pela matriz, ao portador, para pagamento de fornecedores. Retirando tais cheques do cofre e os descontando no banco sacado, embolsando os respectivos valores e não efetuando os pagamentos, cometeu crime de apropriação indébita e não de furto, mesmo porque, se era responsável pelos cheques, não poderia subtraí-los de si mesmo” (TACRIM-SP – AC – Rel. P. Costa Manso – JUTACRIM 94/125).

                                               “O motorista, mero detentor do material a ser transportado, confiado à sua guarda, pelo real possuidor, ao desviar carga comete apropriação, e não furto, porque desfrutando da carga, sob sua guarda, desvigiada daquele, deu destinação àquela determinada, deixando de entregá-la no local combinado, para depositá-la em outro, agindo como se dono fosse, vendendo-a a terceiro” (TACRIM- SP – AC – Rel. Ribeiro dos Santos BMJ 75/10 e RJD 3/127).                 

                                               5. Causas de aumento de pena.

                                        O § 1º disciplina as causas de aumento da pena da apropriação indébita; na realidade, houve um equívoco do legislador, já que o § deveria ser único, pela ausência do § 2º.

                                               Art. 168, § 1º – A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

                                               I – em depósito necessário.

                                               O depósito necessário que cuida a lei é o chamado miserável, isto é, o que se faz por ocasião de alguma calamidade, como naufrágio, incêndio, inundação, saque  etc.

                                               Não é possível contemplar o depósito legal (CC, art. 1282, I), já que, como o agente exerce função pública, se o objeto também for público, haverá peculato; sendo o bem particular, responderá por apropriação indébita com a pena aumentada em face do depósito judicial (art. 168, § 1º, II).

                                               II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial.

                                               A enumeração é taxativa; impossível a utilização da analogia.

                                               III – em razão de ofício, emprego ou profissão.

                                                Ofício, em geral, diz respeito a uma arte mecânica ou manual, v. g. sapateiro, alfaiate, artesão etc; emprego caracteriza-se pela relação de subordinação entre o prestador de serviço e o beneficiário, como o vendedor, auxiliar administrativo, cobrador etc; profissão, por sua vez, trata-se de atividade que exige certa qualificação técnica, como o dentista, engenheiro, médico, advogado, jornalista etc.

                                               “Quem aproveitando-se de sua condição de advogado constituído, levanta quantia depositada em cartório por causa ganha, e a retém injustificadamente, protelando sua entrega ao cliente, comete o crime de apropriação indébita, que não será descaracterizado com o pagamento do débito após a instauração da ação penal” (TAMG – AC – Rel. Joaquim Alves –   RJTAMG 30/274).

                                               “Comete o crime de apropriação indébita o viajante que, em nome da firma para a qual trabalha, recebe importância de fregueses diversos e as embolsa, convertendo-as, assim, em proveito próprio” (TACRIM_SP – AC – Rel. Dias Filho – RT 569/336).

                                               “Ajudante de caminhão que ao carregar o veículo desvia sacos de cimento para vendê-lo no caminho. Delito qualificado em decorrência da relação empregatícia” (TACRIM-SP – AC – Rel. Silva Rico – JUTACRIM 100/84).

Os comentários estão fechados.