Monitoramento Eletrônico de Presos

25/01/2011 por Roberto Infanti Deixe um comentário »

RESUMO

O presente trabalho visa abordar um tema atualmente em voga no território brasileiro, o monitoramento eletrônico de presos. O sistema analisado consiste em fiscalizar fora do ergástulo público,indivíduos que cumprem penas privativas de liberdade por meio de equipamentos tecnológicos que permitem saber a exata localização onde o indivíduo se encontra. Para melhor compreensão do assunto selecionado e justificação da implantação da medida, conceitua-se o poder punitivo estatal e os princípios que limitam essa atribuição concedida ao ente, dando ênfase maior ao princípio da humanidade das penas, bem como há o estudo de toda estrutura do Sistema Penitenciário, enaltecendo os problemas atualmente vivenciados, principalmente a superlotação carcerária. É neste contexto que se busca a compreensão do tema monitoramento eletrônico de presos, fazendo um breve apanhado histórico do mecanismo e a análise dos posicionamentos adotados tocante a implantação do sistema, abordando o parecer lavrado pelo Conselho Nacional de Justiça, o Projeto de Lei 175/2007 do Senado Federal e a experiência vivenciada na Comarca de Criciúma/SC. Para tanto, utilizou-se do método dedutivo, com pesquisa bibliográfica e documental, isso com escopo de verificar a viabilidade da utilização do monitoramento eletrônico como mecanismo de controle de presos.

Palavras-chave: Poder Punitivo. Princípio da Humanidade das Penas. Sistema Penitenciário e suas precariedades. Monitoramento eletrônico de presos.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO . 2 PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO. 2.1 O Poder Punitivo do Estado . 2.2 Princípios que Limitam o Poder Punitivo do Estado . 2.2.1 Princípio da Legalidade ou Reserva Leal . 2.2.2 Princípio da Intervenção Mínima . 2.2.3 Princípio da Culpabilidade . 2.2.4 Princípio da Irretroatividade da Lei Penal . 2.2.5 Princípio da Adequação Social . 2.2.6 Princípio da Insignificância . 2.2.7 Princípio da Ofensividade . 2.2.8 Princípio da Individualização da Pena . 2.2.9 Princípio da Proporcionalidade . 2.2.10 Princípio da Humanidade das Penas . 3 SISTEMA PENITENCIÁRIO E SUAS CONDIÇÕES . 3.1 Dos Sistemas Penitenciários . 3.1.1 Sistema Penitenciário Pensilvânico . 3.1.2 Sistema Penitenciário Auburniano . 3.1.3 Sistema Penitenciário Progressivo . 3.2 Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro . 3.2.1 As Ordenações Afonsinas . 3.2.2 As Ordenações Manuelinas . 3.2.3 As Leis Extravagantes: Compilação de D. Duarte Nunes Leão . 3.2.4 As Ordenações Filipinas . 3.2.5 Período Imperial e o Código Criminal de 1830 . 3.2.6 Período Republicano e o Código Penal de 1890 . 3.2.7 Código Penal de 1940 . 3.3 Sistema Penitenciário Brasileiro . 3.3.1 Das Penas Restritivas de Direito . 3.3.2 Da Pena de Multa . 3.3.3 Das Penas Privativas de Liberdade . 3.3.3.1 Do Regime Fechado . 3.3.3.2 Do Regime Semiaberto . 3.3.3.3 Do Regime Aberto . 3.4 Do Sistema Progressivo . 3.5 Dos Direitos dos Presos . 3.6 Deficiências do Sistema Penitenciário . 4 MONITORAMENTO ELETRÔNICO DE PRESOS . 4.1 Conceito . 4.2 Histórico . 4.3 Experiência Internacionais . 4.4 Posicionamentos adotados . 4.5 Experiência realizada na Comarca de Criciúma/SC . 5 CONCLUSÃO . 6 REFERÊNCIAS . 7 ANEXO

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1. INTRODUÇÃO

Com a transição das fases da vingança privada, divina e pública para o período humanitário, a pena, que até então alcançava o corpo do infrator, foi paulatinamente substituída pela privativa de liberdade, que ganhou enorme destaque na esfera do Direito Penal. O sistema criado, todavia, apresenta diversas precariedades. Ao ser inserido no cotidiano prisional o interno tem infringido diversos direitos que lhe são assegurados e sofre violação em sua inte.gridade física e moral, restando prejudicado o objetivo maior da pena, a ressocialização do apenado.

É nesta senda que se busca a criação de alternativas à pena privativa de liberdade, sendo o monitoramento eletrônico, talvez, uma dessas opções.

O monitoramento eletrônico consiste em fiscalizar extra muros o cumprimento da reprimenda imposta pelo exercente do poder punitivo, mediante equipamentos tecnológicos que permitem saber a exata localização em que o indivíduo se encontra.

A implantação dessa medida não é pacífica. Alguns se posicionam favoravelmente a implantação do sistema, outros, contra.

Os defensores do ideal argumentam, em suma, que o monitoramento acarretará uma redução significativa de população carcerária, um menor dispêndio econômico para o Estado, reduções nas taxas de reincidência e o afastamento do apenado das nefastas conseqüências que o cárcere ocasiona.

Já os que são contrários à implantação da medida, invocam a idéia de que a tecnologia em comento infringe o disposto pelo princípio da privacidade e acarreta uma enorme estigmatização do apenado.

É mister saber o que trará um maior benefício ao condenado: permanecer no ergástulo público mesmo nas condições atuais do sistema penitenciário, ou ser monitorado eletronicamente com equipamentos que permitem, em tempo real, fiscalizar a reprimenda cumprida extra muros.

Visando alcançar o objetivo proposto, o presente trabalho analisará, observados o princípio da humanidade das penas e as deficiências do sistema prisional, as posições adotadas atualmente no que concerne a viabilidade da utilização de “pulseira” de monitoramento eletrônico de presos.


2. PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO

2.1 O Poder Punitivo do Estado

Ao transcorrer de toda evolução da humanidade, o ser humano, por uma questão de sobrevivência, agrupou-se em sociedade, interagindo de maneira muito estreita como outros homens, necessitando, como conseqüência, formular ordenamentos que regulassem essa convivência e que deveriam ser respeitados e cumpridos para que a sociedade vivesse harmoniosamente.

Infringindo respectivo dispositivo caberia, a quem fosse outorgado determinado poder, impor uma sanção ao fato cometido, de modo que viesse a corrigir a conduta desviada e, conseqüentemente, restabelecer a paz social.

Todo sociedade precisa de um sistema de controle para assegurar sua estabilidade e sobrevivência assim como de um sistema de normas (primárias e secundárias) que contemple modelos de conduta (dirigidos a seus membros), castigando-se (penalmente) os fatos que (de modo intolerável) coloquem em perigo o próprio grupo. (GOMES, 2007, p. 25).

Resta daí, que foram criados diversos sistemas afim de assegurar o convívio harmonioso em sociedade, dentre os quais o direito penal, que visa, mediante norma jurídica, descrever infrações e estabelecer sanções (medida de segurança e penas), concedendo determinados poderes ao Estado (atualmente) para exercer o poder punitivo. (BITENCOURT, 2009, p. 2).

Referido ramo subdivide-se, dentre outros, objetiva e subjetivamente; este, constitui-se no ius puniendi estatal, ou seja, o poder em que é competente o Estado para punir aquele que infringe o tipo penal e, aquele, corresponde à criação de normas jurídicas, enumerando certas condutas como infrações e cominando-lhes penas ou medidas de segurança. (GOMES, 2007, p. 24).

A detenção deste poder punitivo não esteve sempre nas mãos do Estado. Historicamente, quatro fases podem ser enumeradas, quais sejam, a vingança privada, vingança divina, vingança pública e o período humanitário.

Na chamada vingança privada vige a figura do talião, que determina uma reação semelhante ao mal praticado. O código de Hamurabi adotou a teoria, por ele, por exemplo, estipulava-se que “se alguém tira um olho a outrem, perderá um olho; se um osso, se lhe quebrará igualmente um osso” etc., é o conhecido jargão: olho por olho, dente por dente. (NORONHA, 2004, p. 21).

Transcorrido algum tempo, notou-se que parte da população ficara deformada pelas penas que lhe eram impostas, necessitando buscar outras alternativas que não o retalhamento corporal, surgindo, pois, o instituto da composição, no qual o infrator poderia comprar do ofendido ou de sua família sua liberdade, livrando-se da punição. (NORONHA, 2004, p. 21).

No denominado direito canônico (vingança divina) não havia uma delimitação certa de atuação punitiva. O detentor do ius puniendi julgava as ações dos integrantes da sociedade em imorais ou pecados, deixando uma enorme imprecisão e insegurança acerca da imposição de penas, que eram aplicadas por pessoas que representavam o ente Divino, visando purificar a alma do infrator. (GUIMARÃES, 2000, p. 19).

Este período é caracterizado pela desproporcionalidade das penas aplicadas, classificadas como cruéis, desumanas e degradantes, cuja finalidade maior era provocar intimidação à população. (GUIMARÃES, 2000, p. 19).

Já na fase da vingança pública, aplicava-se também a pena de modo intimidativo, protegendo-se a figura do soberano ou monarca, que impunha ao indivíduo que infringia ao ordenamento vigente penas cruéis e severas. (NORONHA, 2004, p. 22).

Em meados do século XVIII, com o movimento iluminista, alguns pensadores surgem com ideais humanitários, repudiando o até então conhecido “direito penal” e sua aplicação arbitrária de imposição de penas.

Os pensadores ativos da sociedade (filósofos, moralistas e juristas) começam expor em suas obras o repúdio ao sistema até então vigente e iniciam uma defesa acerca da liberdade e do Princípio da Dignidade Humana. Sua principal premissa era a imposição proporcional da sanção ao crime cometido, devendo ser observadas as circunstâncias pessoais do infrator, seu grau de malícia e, excluir ao máximo, a crueldade corporal. (BITENCOURT, 2009, p. 39).

Seguindo essa linha humanitária, o Direito Penal atual caracteriza-se, também, por ter caráter eminentemente público, ou seja, os bens por ele protegidos interessam à sociedade como um todo e não exclusivamente aos pólos que compõe a lide (ativo e passivo). O Estado tem competência exclusiva para exercer o poder punitivo, mesmo nas ações denominadas privadas, devendo sempre impor penas humanitárias, que não afrontam os ideais adotados pelo Estado Democrático de Direito. (BITENCOURT, 2009, p. 3).

Esse ius puniendi estatal é exercido em três momentos distintos. O primeiro, quando do surgimento do direito penal objetivo (edição de leis que tornam determinada conduta fato típico punível); o segundo, no direito de aplicar determinada sanção quando a conduta do agente infringe o disposto na legislação vigente e, por fim, o direito que possui de executá-la. (GOMES, 2007, p. 361).

Nos Estados Democráticos de Direito, como o Brasil, esse poder, todavia, não é absoluto, encontrando alguns limites de modo que não venha ser exercido de modo abusivo.

O ius puniendi do Estado Democrático (e Social) de Direito não é, nem poderia ser, um direito estatal, de caráter arbitrário, sem freios, nem limites. Ao contrário, tanto a própria estrutura do modelo jurídico optado pelo Poder Constituinte, como o fundamento funcional do Direito Penal, entendido como a indispensável e amarga necessidade da pena para a proteção de bens jurídicos de extrema valia, contêm limitações, algumas vezes, formalmente explicitadas, outras, sem consagração expressa, mas decorrentes, nos termos do § 2º do art. 5º da Constituição Federal de regime e dos princípios adotados pela Constituição (FRANCO, 2007, p. 37).

A limitação do direito penal subjetivo está, portanto, na própria letra da lei (fonte imediata do direito penal), vez que ao mesmo tempo em que prevê quais as condutas que o indivíduo pode ou não praticar, sob ameaça de sanções, vincula-se a si mesmo, não podendo exercer o poder punitivo por fato não tipificado. (NORONHA, 2004, p. 7-8).

Vincula-se, também, às fontes subsidiárias, as quais incorporam-se nas legislações dos Estados Democráticos de Direito e exercem papel fundamental para a limitação do ius puniendi.

Outros autores ampliam seu ponto de partida, referindo-se, também, aos limites que pesam sobre a faculdade ou direito do Estado de ditar normas penais, por mais que este delineamento obrigue a ultrapassar em muito o âmbito próprio da nossa disciplina. E distinguem entre certos limites “formais” (nullum crimen nulla poena sine praevia lege) e outros “materiai” (intervenção mínima do Direito Penal, exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da culpabilidade, da ofensividade, etc.) (GOMES, 2007, p. 370).

Para orientar o aplicador da lei a impor determinada sanção respeitando o caráter humanitário da pena, surgem algumas fontes mediatas do Direito Penal, sendo, uma delas, os Princípios Gerais do Direito. (BITENCOURT, 2009, p. 10).

2.2 Princípios que Limitam o Poder Punitivo Estatal

Entende-se por princípio, no sentido jurídico, “a ordenação que se irradia e imanta o sistema normativo, proporcionando alicerce para a interpretação, integração, conhecimento e eficiente aplicação do direito positivo”, merecendo estes, conviver em harmonia com os demais princípios estabelecidos, principalmente com aqueles constitucionalmente assegurados. (NUCCI, 2009, p.30).

Tocante aos princípios limitadores do poder punitivo estatal, enumeram-se alguns que conduzem o legislador a aplicar a pena segundo os moldes do atual Estado Democrático de Direito, sendo os principais deles: Princípio da Legalidade ou Reserva Legal; Princípio da Intervenção Mínima; Princípio da Culpabilidade; Princípio da Irretroatividade da Lei Penal; Princípio da Adequação Social; Princípio da Insignificância; Princípio da Ofensividade; Princípio da Individualização da Pena; Princípio da Proporcionalidade e Princípio da Humanidade.

2.2.1 Princípio da Legalidade ou Reserva Legal

Devidamente assegurado por nossa Constituição Federal (art. 5°, XXXIX), o Princípio da Reserva Legal ou Legalidade assegura que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (BRASIL, 2010a).

Analisando o dispositivo constitucional, extrai-se que somente ocorrerá crime e pena se houver expressa menção em lei de que determinada conduta é caracterizada como tal, devendo é claro, para a norma ter validade, seguir rigidamente as disposições expressas no texto constitucional no que tange a elaboração da norma penal incriminadora e todo o seu processo legislativo. (NUCCI, 2008, p. 43).

O art. 5º, XXXIX da CF exprime o princípio da legalidade, sob a ótica formal, ao estatuir que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. As expressões lei, com referência ao crime, e legal, em relação à pena, evidenciam o destaque especial que o referido princípio atribui ao processo legislativo. Crime e pena só podem existir onde houver lei que obedeça, na sua formulação, os trâmites determinados pela Constituição. É a denominada reserva absoluta de lei, o que exclui a possibilidade de criação de figuras criminosas através de outras fontes de Direito, como são os costumes, a jurisprudência, a doutrina ou os princípios gerais do Direito. Mas não é só. A lei deve ser anterior quanto ao crime e prévia, no que diz respeito à cominação da pena, isto é, antes que ela surja, não há fato que receba a qualificação delituosa, nem previsão punitiva possível. (FRANCO, 2007, p. 37).

Conclui-se que somente a lei (respeitados os trâmites necessários para sua elaboração) é que poderá instituir crimes e impor sanções, excluindo-se nesta seara as fontes mediatas do direito (costumes, jurisprudência, doutrina e Princípios Gerais do Direito) que não poderão ser utilizados na ausência da norma. Assevera-se, ainda, que somente incidirão na norma penal aquelas condutas que forem cometidas após a vigência da lei.

2.2.2 Princípio da Intervenção Mínima

O Princípio da Intervenção Mínima, ou ultima ratio, dispõe que a norma penal somente poderá ser utilizada se não houver outro modo menos gravoso de proteger o bem jurídico violado.

Limita-se, então, o poder punitivo estatal, que só utilizará a norma penal quando for absolutamente necessário para restabelecer o convívio harmonioso da sociedade. (PRADO, 2005, p. 149).

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou adiministrativas, são estas que devem ser empregas e não as penais. (LOPES, 1999, p. 92).

O Direito Penal deverá, portanto, somente ser utilizado em ultima ratio, de modo que se houver outra maneira de restabelecer a ordem jurídica (medidas civis ou administrativas) devem ser estas preferidas do que as penais.

2.2.3 Princípio da Culpabilidade

Nulla poena sine culpa, expressão latina que imprime o preceituado pelo princípio e que tem por significado a impossibilidade de cominação de pena sem a análise da culpabilidade.

Primeiramente, insta anotar, que o Princípio da Culpabilidade não abrange uma responsabilidade objetiva (simples produção do resultado), vez que não se pode nesta ciência imputar uma pena tão-somente pela conectividade entre a conduta e o resultado de lesão ou perigo à bem jurídico. Abarca a culpabilidade na responsabilidade penal subjetiva entre o autor e o resultado objetivo da conduta. (BATISTA, 2001, p. 103-105).

Agindo sem culpabilidade, não poderá o indivíduo sofrer a sanção penal, vez que toda pena exige um certo teor de responsabilidade em relação ao resultado produzido, o que de fato vem expresso no art. 59 do Código Penal, valendo gizar ainda que a pena não poderá superar a medida da culpabilidade. (MIRABETE, 2004, p. 196).

Luiz Regis Prado, em poucas palavras, exprime o ditado pelo princípio: “O Princípio da Culpabilidade lato sensu abarca o da Responsabilidade Penal Subjetiva, como parte de seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena”. (PRADO, 2005, p. 28).

Alguns pontos referentes a culpabilidade merecem aqui serem levantados. Primeiramente, quanto ao fundamento de pena uma vez que, para cominá-la e aplicar a sanção devida ao caso, deverá o exercente do ius puniendi observar alguns requisitos: capacidade de culpabilidade (imputabilidade), consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Se ausente um dos pontos acima levantados e o agente for inteiramente incapaz de verificar a ilicitude do fato (inimputável), haverá óbice quanto a aplicação da pena, não devendo ela ser determinada. Em contraponto, terá o agente sua culpabilidade reduzida, se não possuir a plena capacidade de entender o ilícito do fato, devendo nos moldes do Código Penal haver redução de pena, conforme se extrai do art. 26, parágrafo único do mencionado digesto [01]. (BITENCOURT, 2009, p. 378-385).

Ainda, como conceito contrário à responsabilidade objetiva, deverá o indivíduo que praticar o ato dito ilícito agir com dolo ou culpa; ausente um destes requisitos não haverá aplicação de pena, posto que ninguém responderá por um resulto imprevisto. (BITENCOURT, 2009, p. 15-16).

2.2.4 Princípio da Irretroatividade da Lei Penal

A Lei penal pátria, dispõe em seu artigo 2°, que a lei não retroagirá salvo para beneficiar o réu. Este é, em tese, o imposto pelo Princípio da Irretroatividade da Lei Penal. (BRASIL, 2010b).

Mister analisar, entretanto, as hipóteses decorrentes da vigência da nova lei em face a lei antiga, podendo ela: a) excluir normas incriminadoras que anteriormente existiam (abolitio criminis); b) criar dispositivos novos que anteriormente inexistiam (novatio legis incriminadora); c) tornar o dispositivo punitivo mais favorável ao deliquente (novatio legis in melius) e; d) recrudescer a norma penal em relação a lei revogada (novatio legis in pejus). (MARQUES, 1997, p. 251).

As ressalvas previstas no artigo supracitado, ou seja, a retroatividade da lei penal, ocorrerão somente nas hipóteses transcritas às letras “a” e “c”, isto porque, na primeira, a lei posterior deixa de classificar determinada conduta como crime; já, na segunda, há atenuação do dispositivo em relação a prática da infração penal, devendo nestes dois casos a lei penal retroagir. (DIAS, 2007, p. 198-204).

Lembra-se, contudo, que estas são exceções à regra, vez que, nas demais hipóteses, a lei penal não retroagirá em quaisquer condições. Luiz Vicente Cercchiaro bem elucida:

Dessa forma, a lei não tem efeito retroativo, nem alcance ultrativo. Para que isso acontecesse, repita-se, seria necessário produzir efeitos antes ou depois de sua vigência. Não é isso que acontece. Respectivamente, em sendo mais favorável, afasta incidência da anterior, ou impede que a posterior a afaste. (CERCCHIARO, 1995, p. 63).

Ocorrido uma das hipóteses de exceção acima mencionadas, é imprescindível que o aplicador da lei penal reconheça e aplique a retroatividade da lei penal, mesmo após transitada em julgado a sentença ou em fase de execução de pena.

2.2.5 Princípio da Adequação Social

Embora o indivíduo vá de encontro ao que determinado no diploma legal, infringindo a norma, a conduta não será caracterizada como típica se for socialmente adequada. (PRADO; 2005, p. 31-32).

Destarte, o Direito Penal somente criará normas que contenham uma certa relevância social, de modo que, acaso não observada essa condição, a ação dita ilícita não poderá ser considerada como delito. (LOPES, 1999, 95-96).

Em razão do exposto, observa-se que há certas condutas no ordenamento jurídico que, em que pese estar legalmente tipificada, carecem de relevância social por serem comum no meio social e, por isso, não podem constituir delitos. (LOPES, 1999, 95-96).

Todavia, não se deve confundir nesta seara a ação socialmente adequada da ação amparada por uma causa de justificação. Aquela, por se realizar dentro do âmbito da normalidade da sociedade, está desde o início excluída do tipo; esta, só não se caracteriza como crime, por haver uma autorização para executar a ação típica. (TOLEDO, 2001, p. 131-132).

2.2.6 Princípio da Insignificância

O Princípio da Insignificante estatui que não serão admitidos tipos penais incriminadores inaptos a gerarem lesão à bem jurídico. (CAPEZ, 2005, p.11).

Como é sabido, a previsão legal de ato que constitua infração tem como premissa tutelar um bem jurídico. Se a lesão for tão insignificante a ponto de não acarretar ofensa alguma, não haverá adequação típica, posto que esta exige um mínimo de lesividade. (CAPEZ, 2005, p. 11).

Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da coisa. (TOLEDO, 2001, p. 133).

Ademais, em que pese a exclusão do tipo na esfera penal em decorrência de sua insignificância, esta não gerará óbice algum nas esferas civis, administrativas, etc., podendo o ofendido receber o tratamento adequado que o caso requer e que previsto em preceitos legais. (TOLEDO, 2001, p. 134).

2.2.7 Princípio da Ofensividade

A repressão penal imposta à um indivíduo somente será justificada se houver comprovação de lesão ou ameaça de lesão a um determinado bem jurídico. (JESUS, 2005, p. 10).

O Princípio da Ofensividade no Direito Penal atua tanto como auxílio à atividade legiferante, orientando o legislador a criar tipos penais que de fato ofendam determinado bem jurídico; quanto ao intérprete da lei, o qual, por critério interpretativo, poderá no caso concreto encontrar lesividade ao bem jurídico protegido. (BITENCOURT, 2009, p. 22-24).

Há, pois, uma limitação ao Poder Punitivo do Estado, vez que se não houver a devida comprovação de lesão ou ameaça de lesão à bem jurídico, fica tanto o órgão julgador impossibilitado de aplicar o disposto no diploma legal, quanto os integrantes do Poder Legislativo, que ficam vinculados ao ditado pelo princípio na elaboração das normas tidas como incriminadoras.

2.2.8 Princípio da Individualização da Pena

Regular-se-á através da lei a individualização da pena, é o previsto no art. 5°, inciso XLVI da Constituição Federal, devendo o magistrado, ao fixar a pena, observar o disposto no art. 59 do Código Penal, in verbis:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (BRASIL, 2010b).

O exercente do ius puniendi deverá, pois, fixar a pena de maneira individualizada, observando os preceitos legais, estabelecendo a cada um que infringe o tipo penal, o que lhe é devido. Como bem elucida Guilherme Souza Nucci “não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos”. (NUCCI, 2008, p. 44).

2.2.9 Princípio da Proporcionalidade

Deve sempre haver um equilíbrio entre a gravidade da ação cometida e a pena imposta, este é, em síntese, o ditado pelo princípio. (LOPES, 1999, p.91).

Desde o início dos ideais iluministas busca-se eliminar, dentro do possível, toda e qualquer intervenção desnecessária na vida privada dos cidadãos, impedindo que o exercente do poder punitivo aplique pena desproporcional ao mal cometido.

A Constituição da República Federativa do Brasil recepciona o Princípio da Proporcionalidade em alguns dispositivos, dentre os quais: art. 5°, XLVI [02] (individualização da pena); art. 5°, XLVII [03] (proibição da imposição de determinadas penas); art. 5°, XLII [04], XLIII [05] e XLIV [06] (admissão de maior rigor para infrações com maior gravidade).

A idéia de proporcionalidade esposada é aquela inerente a qualquer Estado Democrático de Direito, a qual não impõe o exercício ilimitado do poder punitivo estatal, ordenando que o aplicador da lei sancione o indivíduo de modo proporcional ao crime cometido. (SANTOS, 2004, p. 106).

2.2.10 Princípio da Humanidade das Penas

Adotado pelo atual sistema, o princípio da humanidade da pena veda qualquer imposição de pena e/ou tratamento torturoso, cruel, degradante ou desumano, reconhecendo a pessoa do condenado como pessoa humana, que necessita de tratamento digno.

Limita, deste modo, o exercente do Poder Punitivo, que não poderá imputar ao indivíduo que infringe o diploma legal pena que lesione sua dignidade, seu estado físico e psíquico. (LOPES, 1999, p. 102).

É dever do Estado Democrático de Direito, portanto, impor àqueles que contrariam as leis, uma pena digna do ilícito perpetrado, repudiando tais atitudes, não se esquecendo, contudo, do dever de proporcionar a estes cidadãos uma pena humanizada, digna, afastando o caráter puramente negativo da coerção penal. (BATISTA, 2001, p. 99-100).

É preciso, no entanto, não esquecer que através da pena a sociedade responde às agressões que sofre com o cometimento de um delito. E, com decorrência não se pode deixar de enfatizar que o indeclinável respeito ao princípio da humanidade não deve obscurecer a natureza aflitiva da sanção penal. E neste sentido oportuna é a precisa lição de H. H. Jescheck: “O direito penal não pode se identificar com o direito relativo a assistência social. Serve em primeiro lugar a Justiça distributiva, e deve por em relevo a responsabilidade do delinqüente por haver violentado o direito, fazendo com que receba a resposta merecida da Comunidade. E isto não pode ser atingido sem dano e sem dor principalmente nas penas privativas de liberdade, a não ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais, e fazer do crime uma ocasião de prêmio, o que nos conduziria ao reino de utopia. Dentro destas fronteiras, impostas pela natureza de sua missão, todas as relações humanas disciplinadas pelo direito penal devem estar presididas pelo princípio da humanidade”. (LUISI, 2003, p. 50/51)

O sistema ideal, aquele totalmente humanizado, está longe de ser alcançado, entretanto, não se pode deixar de reconhecer a grande evolução ao longo da história.

As fases da vingança privada, divina e pública, imputavam ao autor da infração penal pena estritamente corporal, havendo uma enorme discrepância entre o fato e a execução da pena que era imposta. Era, por exemplo, normal a prática de torturas e de qualquer tipo de sanção que alcançasse o corpo do deliquente.

“Marcar” com a condenação o corpo do condenado era tão importante quanto ‘marcar’ a consciência dele mesmo e do toda a sociedade a respeito do poder do monarca. O envio do condenado à morte aparece como evidente, porém a “marca”, o “estigma”, era uma ferramenta de exclusão importante, uma vez que a sua colocação significava algo mais do que impor uma moléstia física grave ao condenado. (ANITUA, 2008, p.106).

O período humanitário, que alcançou seu ápice durante o período iluminista, pregava o repúdio a imposição de penas cruéis, desumanas e degradantes. Beccaria, defensor contumaz do ideal iluminista, manifestava-se contrariamente a pena de morte e aos castigos corporais. Para ele, era certo que o autor do fato deveria sofrer as conseqüências de quem, na qualidade de cidadão, infringe o tipo legal, todavia, a pena aplicada deveria ser proporcional ao mal cometido. Gabriel Ignácio Anitua exprime, em suma, o ditado pelo pensador iluminista: “Os castigos cruéis são excessivos e contraproducentes, tornam-se insensíveis aos homens e por isso devem ser substituídos por outros que sejam eficientes na hora de prevenir os delitos”. (ANITUA, 2008, p. 163).

No âmbito internacional, alguns diplomas legais expressam os ideais humanitários, dentre eles: a) Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 2010a): “Art. 5° – Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou punições cruéis, desumanos ou degradantes”; b) Pacto Universal de Direitos Civis e Políticos (ONU, 2010b): “Art. 10.1 – Toda pessoa privada da sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e com respeito à dignidade inerente à pessoa humana”; c) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA, 2010): “Art. 5.2 – Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de sua liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”.

No ordenamento jurídico vigente, alguns dispositivos versam sobre o tema, tais quais o artigo 5°, inciso III, da Constituição Federal: “ninguém será submetido a tortura nem tratamento desumano ou degradante” (BRASIL, 2010a); artigo 5°, inciso XLIX, da Carta Magna: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral” (BRASIL, 2010a); destancando-se o previsto no artigo 5°, inciso XLVII da Constituição Federal, in verbis:

Art 5º, XLVII, CF: Não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c)de trabalho forçado;

d) de banimento;

e) cruéis. (BRASIL, 2010a).

Colhe-se também do Código Penal:

Art. 38, CP: O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (BRASIL, 2010b).

Além dos citados, inúmeros dispositivos em legislações esparsas versam sobre o assunto, dentre os quais o previsto no artigo 40 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuções Penais): “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”, (BRASIL, 2010c).

Insta anotar, que o Princípio da Humanidade está presente em três momentos distintos no Direito Penal. Atua na cominação, na aplicação e na execução da pena, tendo neste último papel de suma importância, pois é neste estágio que há uma fiscalização efetiva do cumprimento da reprimenda. (BATISTA, 2002, p. 100).

Ressalta-se o papel do princípio da humanidade na fase da execução penal, mais precisamente o estatuído pela Lei 7.210/84, posto que é ela a competente pela organização de todo sistema penitenciário, instituindo direitos e deveres aos apenados e aos órgãos vinculados ao sistema prisional, tendo como escopo principal proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, respeitando, dentro do ergástulo público, a integridade física e moral dos internos [07].

Atualmente, ao contrário do estipulado pela LEP, denota-se uma grave crise no sistema penitenciário no que tange, dentre outros, a vida nos estabelecimentos carcerários. Presencia-se a crescente massa da população carcerária, superlotando os estabelecimentos; a violência crescente entre os internos; as práticas de abusos, maus tratos e torturas; a ociosidade dos condenados; a inexistência de garantias mínimas; a humilhação que passam (uso de algemas, caminhar sob miras de armas, uniformizados) ante seus familiares quando se encaminham aos fóruns para realização de audiências; o desrespeito às legislações ordinárias vigente, e aos princípios dos Direitos Humanos (ROLIM, 2007, p. 77).

Ante essa situação, cabe ao magistrado competente pela execução da pena fiscalizar o cumprimento da reprimenda de modo humanizado, intervindo nos atos tomados pelos órgãos vinculados ao sistema carcerário que afastam o preceituado pelo princípio. (NUCCI, 2008, p. 45).

Ademais, enquanto as penas privativas de liberdade estiverem presentes no diploma legal, deve-se procurar garantir condições dignas de sobrevivência no cárcere, reconhecendo o indivíduo como pessoa humana, que requer tratamento digno, não sepultando o disposto pelo princípio da humanidade das penas. (NUCCI, 2008, p. 45).

3 SISTEMA PENITENCIÁRIO E SUAS CONDIÇÕES

A pena privativa de liberdade, que retira o indivíduo da sociedade transferindo-o a um local onde sua liberdade de ir é vir é quase que totalmente extirpada, destoa da prisão efetuada em tempos antigos.

Na concepção dos homens da era remota, a prisão era apenas um local onde os infratores permaneciam até ser executada sua sentença. Não havia uma concepção de privação da liberdade como pena, mas sim um local onde os indivíduos eram despachados para que aguardassem a execução da sanção imposta pelo exercente do poder punitivo (penas severas, que geralmente alcançavam o corpo do condenado). (SHECAIRA, 2002, p.33).

Na Grécia, Roma e meados da Idade Média, o instituto da prisão ainda permanecia como custódia, tendo, entretanto, no decorrer desta era histórica, mais precisamente no Direito Canônico, ocorrido os primeiros resquícios de utilizar esta privação de liberdade como meio efetivo de pena. Eram as denominadas prisões eclesiásticas, onde os sacerdotes infratores e hereges eram encaminhados a mosteiros e ficavam enclausurados para que refletissem e se arrependessem do mal praticado. Reclusão como penitência e meditação deu origem a expressão “Penitenciária”, utilizada até os dias atuais. (SHECAIRA, 2002, p. 33 – 34).

Com o advento da Revolução Industrial e a introdução do modelo capitalista liberal, emergiu um novo meio do Estado de exercer o controle social através das penas. Era necessário dar uma utilidade a sanção imposta, tendo esta utilidade extrema ligação com o disciplinamento dado ao proletário enormemente explorado nas fábricas, privados quase que totalmente de benefícios pessoais. (ANITUA, 2008, p. 202 – 203).

Jeremy Bentham, um dos idealizadores deste modelo punitivo, expôs a pena privativa de liberdade como um novo modo de “castigar” o indivíduo que infringia o dispositivo penal. (ANITUA, 2008, p. 203).

3.1 DOS SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

Pode-se classificar como sendo três os Sistemas Penitenciários existentes: o Sistema Penitenciário Pensilvânico ou Celular, o Sistema Penitenciário Auburniano e o Sistema Penitenciário Progressivo.

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3.1.1 Sistema Penitenciário Pensilvânico

O Sistema Pensilvânico, também denominado Filadélfico ou Belga, surge pela iniciativa das sociedades integradas por quacres [08] bem como ilustres cidadãos da Filadélfia, dentre os quais, Benjamin Franklin e William Bradford. (BITENCOURT, 2009, p. 131 – 132).

Referida entidade com sua enorme influência social, conseguiu a proesa de, em 1790, fazer com que autoridades começassem a elaborar uma instituição a qual tinha como fundamento principal recuperar os infratores através do isolamento em uma cela, da oração e da abstinência de bebidas alcoólicas. (BITENCOURT, 2009, p. 132).

É neste diapasão que os representantes do Poder Público, através de uma lei, determinaram a construção em Walnut Street de um local que poderia ser aplicada a solitary confinement aos apenados. Cabe gizar que não foi aplicada propriamente dita a teoria do Sistema Celular, vez que só sofriam o isolamento individual em uma cela os indivíduos que eram classificados como os mais perigosos. Aos demais, era permitido no período diurno o trabalho em conjunto, sendo mantidos em celas comuns. (BITENCOURT, 2009, p. 132).

O Sistema elaborado em Walnut Street em pouco período começou a ruir em virtude da crescente massa carcerária que era encaminhada a referida casa Penitenciária. Ao enfrentarem o fracasso, a Sociedade da Filadélfia e da Pensilvânia solicitaram uma nova oportunidade para formular um sistema baseado na separação. Obtendo êxito nas pressões realizadas, foram criados dois novos Presídios: Western Penitentiary, em Pittsburgh [09] e Eastern Penitentiary [10]. (BITENCOURT, 2009, p. 132 – 133).

A Penitenciária Ocidental tinha como características isolar absolutamente o condenado em uma cela, não permitindo qualquer labor mesmo que dentro do aposento penitenciário. (BITENCOURT, 2009, p. 133).

Ao verificar que o sistema adotado pela Western Penitentiary era impraticável, ao ser inaugurada em 1829, a Penitenciária Eastern tinha como política isolar o apenado em cela individual, não permitindo sua saída do cárcere a não ser para passeio em pátio fechado, esporadicamente e sozinho, bem como autorizava o trabalho individualmente dentro da própria cela. (FERNANDES, 2000, p. 46).

O principal fundamento do Sistema Penitenciário Pensilvânico era manter os transgressores em celas separadas até o cumprimento final de sua pena, de modo que pudessem meditar profundamente pelas atitudes tomadas, orar, ficar obrigatoriamente em silêncio, bem como evitar a promiscuidade entre os reclusos, fator dado à época como principal causa da desordem dentro dos estabelecimentos penitenciários. (ANITUA, 2008, p. 220).

É nesta senda que se buscava confinar individualmente os detentos, permitindo-se que o infrator exercesse um ofício somente dentro do próprio local celular, onde recebia, se necessário, visitas do diretor, do médico, do sacerdote ou pastor e dos funcionários que laboravam na Penitenciária, sendo a única leitura permitida, a Bíblica. (FERNANDES, 2002, p. 663).

Devido a enorme solidão dos indivíduos que cumpriam pena nestes estabelecimentos, era corriqueiro que os reclusos sofressem transtornos psíquicos, sendo o sistema extirpado dos Estados Unidos em 1913, permanecendo, todavia, em alguns países. (FERNANDES, 2002, p. 663).

Além do motivo supracitado, bem como o fato do Sistema Celular ser altamente custoso devido a sua arquitetura e regime, as críticas ao modo filadélfico aumentaram quando as mudanças econômicas tornaram imprescindível o labor produtivo dentro dos estabelecimentos prisionais. (ANITUA, 2008, p. 222).

3.1.2 Sistema Penitenciário Auburniano

O desejo de superar as irregularidades do modelo Pensilvânico, aliado ao fato de haver, à época, um número crescente de delinqüentes, vez que a pena de morte e os castigos corporais foram progressivamente substituídos pela prisão, foram fatores primordiais para a criação do Sistema Auburniano. (BITENCOURT, 2009, p. 134).

Referida corrente teve início quando, em 1816, foi autorizada a construção do presídio de Auburn, sendo os detentos, neste estabelecimento, divididos em três categorias, a saber: isolamento contínuo aos mais velhos e aos reincidentes; isolamento na cela somente três vezes por semana e permissão para trabalhar aos que tinham uma periculosidade reduzida, e, por fim; isolamento noturno e permissão de laborar conjuntamente durante o período diurno ou isolamento somente uma vez a semana, aos que tinham maiores probabilidades de voltarem à sociedade sem cometerem novos delitos. (BITENCOURT, 2009, p. 134).

Devido a grande porcentagem dos reclusos, que, em isolamento contínuo, obtiveram doenças mentais, em 1824, após investigação da Comissão Legislativa, foi proposta o abandono ao enclausuramento solitário, sendo, progressivamente, permitido o trabalho coletivo aos presidiários, todavia, em absoluto silêncio, se destinando o isolamento na cela somente nos períodos noturnos. (BITENCOURT, 2009, p. 134).

A essência do modelo em comento está no fato dos reclusos poderem trabalhar conjuntamente, contudo, em extremo silêncio. O dialogo era permitido apenas com a permissão dos funcionários e em voz baixa. (FERNANDES, 2000, p. 47).

Um dos pilares do silent system foi o trabalho. Nesse sentido pode-se afirmar que o trabalho no projeto auburniano foge, de certa forma, tanto a sua original dimensão ideológica capaz de satisfazer as necessidade do “não proprietário”, pedagogicamente como modelo educativo que permitirá ao proletário incorporar-se à força do trabalho. (BITENCOURT, 2009, p. 135).

Outro ponto primordial deste Sistema Penitenciário reside no fato dos detentos se dirigirem isoladamente no período noturno às suas respectivas celas, de modo que pudessem refletir acerca do mal praticado, bem como evitar atos homossexuais. (FERNANDES, 2002, p. 663).

O Sistema Auburniano começou a ter resistência através das associações sindicais, que não concordavam com a realização dos trabalhos nas prisões devido ao baixo custo dos produtos e da mão de obra barata, o que refletia na competição ao trabalho livre. (BITENCOURT, 2009, p. 135).

Outra crítica contundente que se fez ao ideal, está no fato dos integrantes do sistema não conseguirem efetivar o absoluto silêncio proposto pela teoria devido a enorme convivência entre os detentos no horário de trabalho. (FERNANDES, 2002, p. 663).

3.1.3 Sistema Penitenciário Progressivo

O Sistema Progressivo ganhou respaldo no cenário mundial quando Alexandre Maconochie, em 1840, na ilha Norfolk, Austrália, realizou obra a qual estipulava o sistema progressivo inglês ou mark system. (BITENCOURT, 2009, p. 137).

Referida modalidade consiste em medir a duração da pena por um somatório de trabalho e de boa conduta imposta ao apenado. Assim, dependendo do trabalho realizado, era efetuada diariamente depósito de marcas ou vales em favor dos reclusos. Alcançando a quantia necessária, observado é claro a gravidade do delito cometido, o apenado alcançaria uma dita progressão em seu regime. (BITENCOURT, 2009, p. 138).

A política penitenciária aplicada subdividia-se em três etapas: a) Isolamento celular diurno e noturno, onde o detento poderia ser submetido a trabalho duro e obrigatório, com alimentação escassa; b) Trabalho em comum sob regra de silêncio absoluto. Nesta etapa o apenado era encaminhado a um estabelecimento chamado public workhouse onde laborava conjuntamente durante o dia, todavia, em silêncio absoluto, mantendo-se enclausurado no período noturno. Mister destacar que este estágio é divido em classes, sendo que progressivamente o condenado é transferido para classes mais brandas até chegar a última etapa; c) liberdade condicional, onde o condenado obtinha uma liberdade restrita, devendo obedecer às obrigações impostas por período determinado. Se transcorresse o lapso temporal sem qualquer revogação da benesse, a pena seria extinta e o indivíduo obtinha a liberdade definitiva. (BITENCOURT, 2009, p. 138).

Outro inovador que implantou o Sistema Progressivo foi Walter Crofton [11], quando, após visitar alguns estabelecimentos penitenciários dos Estados Unidos, não concordou com as políticas aplicadas, tendo, em 1854, ao ser nomeado diretor de prisões da Irlanda, aplicado o sistema de progressão da pena, também denominado Sistema Progressivo Irlandês. (ANITUA, 2008, p. 233).

O sistema implantado por Crofton prevê que dependendo da quantia de trabalho realizado, bem como o comportamento do preso no cárcere, o transgressor progressivamente ultrapassa quatro etapas até findar sua pena, a saber: a) período inicial ou de prova, com prazo indeterminado, onde o apenado fica rotineiramente dentro da cela; b) reclusão celular noturno combinado com trabalho em conjunto no período diurno; c) trabalho em semiliberdade fora do estabelecimento penitenciário, e; d) liberdade condicional, que após o cumprimento de todas as obrigações impostas o indivíduo vê sua pena extinta. (FERNANDES, 2000, p. 47).

Ademais, cita-se também a figura de George Michael Obermayer, outro precursor deste sistema, que aplicou a modalidade em 1842 quando presidia um estabelecimento de Munique. (ANITUA, 2008, p. 233).

Ainda, destaca-se que com algumas peculiaridades este é o Sistema Penitenciário adotado pelo Brasil.

3.2 Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro

Os primórdios da legislação penal brasileira concernente a aplicação de penas, teve fortes influências das legislações alienígenas que atracaram no território nacional, mais especificamente do sistema português.

Os silvícolas, que há muito ocupavam todo o território brasileiro, nada contribuíram para o ordenamento jurídico penal, estando os portugueses, ao chegarem no solo nacional, em um estágio mais avançado no que tange a imposição de sanções. (SHECAIRA, 2002, p. 38).

Era corriqueiro dentro das tribos indígenas ser encontrado algo semelhante com a que praticada na lei do talião e da vingança do sangue, sendo predominantemente aplicada a pena de morte e as penas corporais. A prisão era utilizada somente como custódia, deixando o infrator a espera até ser executada a reprimenda imposta. (SHECAIRA, 2002, p. 38).

3.2.1 As Ordenações Afonsinas

À época da “descoberta” do Brasil os portugueses tinham seu ordenamento jurídico baseado nas Ordenações Afonsinas promulgadas em 1446, além de textos do Direito Romano, do Direito Canônico e do direito costumeiro. (DOTTI, 1998, p. 42).

Neste estágio, o Direito Penal raramente previa a privação de liberdade como meio efetivo de pena, e, quando a destacava como modo repressivo, impunha, por exemplo, a restrição da liberdade por uma noite aos que presenciassem jogos; por quinze dias para quem jogasse ou fizesse tavolagem; por três dias para quem violasse, pela segunda vez as leis sobre coisas de uso proibido; etc. (DOTTI, 1998, p. 42).

Ainda, em determinadas situações, o tipo penal não previa o lapso temporal que o indivíduo ficaria privado de sua liberdade, ficando à discricionariedade do rei estipular o tempo da detenção. (DOTTI, 1998, p. 42).

Ademais, era corriqueiro o digesto prever a pena de prisão com um caráter meramente preventivo, de modo a manter o acusado sob custódia até o julgamento e execução da reprimenda imposta, bem como utilizar a prisão como método de obrigar o autor a pagar a pena pecuniária devida. (DOTTI, 1998, p. 42).

Em que pese os portugueses utilizarem, à época em que atracaram no território brasileiro as Ordenações Afonsinas, ressalta-se que referida compilação legislativa não teve uma aplicação influente no sistema nacional, uma vez que até 1521 não havia se instalado no território brasileiro nenhum núcleo colonizador. (BIANCHINI, 2009, p. 143).

3.2.2 As Ordenações Manuelinas

No ano de 1505, D. Manuel I, ante o descontentamento com as ordenações Afonsinas, mandou alterar, suprimir ou acrescentar novos ideais à compilação, de modo que incumbiu a Rui Boto (desembargador do Paço e corregedor cível da corte) e Joaquim Cotrim, a nobre tarefa. (ZAFFARONI, 2006, p. 175).

Terminado o novo dispositivo, o rei, em virtude de sua insatisfação, mandou inutilizar o novo diploma legal, nomeando novas pessoas para elaborar um novo ordenamento. Delegou a função a pensadores ativos da sociedade, dentre os quais os desembargadores, Cristóvão Esteves, João Cotrim e João de Faria, tendo a versão definitiva das ordenações sido publicada em 1521, impressa por Jacobo Cromberger, o Alemão, com vigência até 1603. (ZAFFARONI, 2006, p. 175).

As Ordenações Manuelinas foram dividas em cinco livros. A matéria de Direito Penal e Processual Penal estavam especificadas no último deles, o qual mantinha o instituto da prisão, na grande parte dos casos, como “prisão-custódia”, sendo menor utilizado a detenção por dívida. (GOMES, 2007, p. 154-155).

Apesar das ordenações Manuelinas estarem, em tese, vigorando à época das capitanias hereditárias, os donatários é quem detinham o poder punitivo, de modo que exerciam o direito cada qual com seu critério, o que tornou o sistema jurídico da época instável. (PRADO, 2010, p. 123).

3.2.3 As Leis Extravagantes: Compilação de D. Duarte Nunes Leão

Criada para vigorar ao lado das Ordenação Manuelinas, referida compilação, publicada em 1569, teve como premissa ordenar o digesto que à época regia em Portugal, divulgando várias leis, provisões, regimentos, estatutos, etc. (GOMES, 2007, p. 155).

D. Henrique, regente do reino [12], incumbiu à Duarte Nunes Leão executar a tarefa pretendida. Após algumas revisões, o ordenamento foi aprovado em 1569, mediante alvará legal. (GOMES, 2007, p. 155).

É de se destacar que o texto legislativo não alterou significativamente a legislação anterior, permanecendo o instituto da prisão como meio de assegurar o pagamento da dívida e como modo retributivo. Ademais, convém frisar que a matéria de execução penal continha muitas regras acerca do cumprimento da pena privativa de liberdade. (GOMES, 2007, p. 155).

3.2.4 As Ordenações Filipinas

Com a posse da coroa portuguesa à Filipe II da Espanha (que posteriormente, após sua consagração como rei de Portugal, foi intitulado como Filipe I) houve a determinação da reunião das legislações vigentes. A empreitado foi concluída em 1595, sendo promulgada uma lei no mesmo ano determinando sua observância, entretanto, por motivos que até hoje são inexplicáveis, a ordenação elaborada não foi aplicada. (ZAFFARONI, 2006, p. 177 – 178).

Com a morte do rei e a ascensão de seu herdeiro ao trono (Filipe II), houve uma nova revisão do ordenamento anteriormente elaborado por uma comissão designada, da qual faziam parte, Melchior do Amaral, Damião de Aguiar, Diogo da Fonseca, Jorge Cabedo e Henrique de Souza, sendo que, após sua conclusão, a ordenação foi promulgada e entrou definitivamente em vigor em 1603. (ZAFFARONI, 2006, p. 178).

Com o maior tempo de existência, as Ordenações Filipinas caracterizavam-se pela desproporcionalidade das penas aplicadas, de modo que ampliava e generalizava a criminalização, aplicando penas severas, com predominância da pena de morte. (PRADO, 2010, p. 124)

Outras espécies de penas eram previstas no digesto, dentre as quais, penas vis (açoite, corte de membro, galés); degredo; multa; discricionariedade do detentor do poder punitivo, que em determinados casos, aplicava à seu modo a sanção ao caso concreto, inexistindo princípio da legalidade. (PRADO, 2010, p.124).

Ainda, destaca-se que o crime neste período se confundia com o pecado e a ofensa moral, de modo que os hereges é quem sofriam uma maior perseguição, tendo a pena, neste período, o objetivo de castigar o ofensor e intimidar a população. (GOMES, 2007, p. 156).

Referida espécie de compilação legislativa vigorou no território nacional mesmo após a independência do país lusitano da Espanha, permanecendo com eficácia jurídica até a promulgação do Código Criminal do Império em 1830. (GOMES, 2007, p. 156).

3.2.5 Período Imperial e o Código Criminal de 1830

Com a Proclamação da Independência em 1823, o Imperador, através de Carta de Lei, outorgou, na data de 25 de março de 1824, a Constituição Brasileira que vigorou durante todo o Período Imperial. (PIERANGELI, 2004, p. 65-68).

Promulgada a nova Carta, com forte influencia liberal, houve uma enorme mudança no Direito Penal pátrio, mormente no que tange ao disposto no art. 179 do mencionado ordenamento, o qual estabelecia, dentre outros, o princípio da irretroatividade da lei penal; o princípio da individualização da pena; a abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente, e todas as penas cruéis; a higienização e segurança das cadeias públicas, dividindo os acusados pelo tipo de crime que haviam cometido, dentre outras medidas que foram indispensáveis para a imposição de uma pena mais humanizada. (PIERANGELI, 2004, p. 65-68).

É neste ideal iluminista que D. Pedro I clamava pela necessidade de se criar um dispositivo que versasse acerca da matéria penal. Assim, em maio de 1827, Bernardo Clemente de Vasconcellos e o Deputado Clemente Pereira, apresentaram projetos distintos de codificação penal, sendo o trabalho de Bernardo aprovado pela Comissão da Câmara como ponto de partida para elaboração do novo ordenamento, sem deixar de considerar o projeto do Deputado Clemente. (NORONHA, 2004, p. 56-57).

Após aditar o projeto com algumas emendas, a Comissão Mista aprovou-o em 20.10.1830, tendo D. Pedro I sancionado e criado, deste modo, o Código Criminal do Império Brasileiro. (DOTTI, 2010, p. 266-167).

Dentre as características que o novo dispositivo trouxe, pode-se citar a exclusão da pena de morte para crimes políticos; imprescritibilidade das penas; reparação do dano causado pelo delito, estabelecida pelo próprio juiz criminal; a caracterização de agravante entre o ajuste prévio de duas ou mais pessoas para a prática do crime; atenuante da menoridade; a imposição do sistema dias-multa na pena patrimonial. (FRAGOSO, 2003, p. 72-73).

Ainda, o codex previa onze tipos de penalidade diferentes, quais sejam: morte; galés; prisão com trabalho; prisão simples; banimento; degredo; desterro; multa; suspensão de emprego; perda de emprego e açoites. (DOTTI, 2010, p. 268).

Imperioso enaltecer as penas que privavam a liberdade do infrator. Com o objetivo de substituir a pena de morte, a prisão com trabalho obrigava os apenados a laborarem diariamente dentro do ergástulo público, podendo o exercente do poder punitivo cominar a modalidade em caráter perpétuo (o que dificilmente era aplicado), bem como impor pena não superior a vinte anos. (DOTTI, 2010, p. 268).

Já a prisão simples obrigava os indivíduos que infringiam a norma penal a permanecer nas prisões públicas pelo tempo da pena que era aplicada, cabendo frisar que o sistema criado não admitia a detração penal, de modo que a prisão processual era utilizada para impedir a fuga dos transgressores, não incidindo o tempo em que o apenado ficara recluso nesta modalidade como tempo de pena efetivamente cumprida. (DOTTI, 2010, 269).

É nesta senda que a pena privativa de liberdade ganhou grande enfoque com a promulgação do Código Penal Imperial, que substituía em grande escala as penas corporais, sendo os modelos de prisão criados utilizados largamente enquanto perdurou a Carta Imperial. (SHECAIRA, 2002, p. 41).

3.2.6 Período Republicano e o Código Penal de 1890

Para se entender os motivos que levaram à elaboração de um novo Código Penal, mister destacar a figura dos escravos no período imperial, mormente levando em consideração que foram eles as grandes vítimas do sistema implantado, vez que contra eles poderiam ser aplicadas penas de açoites e morte. (FRAGOSO, 2003, p. 73).

Com a abolição da escravatura no ano de 1888, o Código vigente sofreu consideráveis alterações em seu texto original, tendo Joaquim Nabuco (à época Deputado) proposto a revisão do ordenamento Criminal. Assim, João Vieira de Araújo (à época também Deputado), em 1889, criou um anteprojeto ao dispositivo vigente, encaminhando-o ao Ministro da Justiça. Criada a comissão para apreciar o feito, João Batista Pereira, o relator, emitiu parecer favorável à modificação total da matéria penal que à época era aplicada, ficando encarregado de elaborar um novo ordenamento. (FRAGOSO, 2003, p. 73).

Proclamada a República, o trabalho que vinha sendo realizado pelo Deputado Batista Pereira foi interrompido. Entretanto, Campos Sales (Ministro da Justiça do Governo Provisório) determinou que a tarefa que vinha sendo realizada pela Deputado continuasse. Foi assim que, após a análise de uma Comissão, o projeto foi aprovado, sendo, em 11.10.1890, através do Decreto 847, sido promulgado definitivamente. (NORONHA, 2004, p.59).

A nova lei aprovada extirpou a pena de morte, adotando como modalidades de pena: a) a prisão celular, que constituía o pilar de todo o sistema implantado, caracterizando-se pelo isolamento do apenado em um aposento penitenciário, obrigando-o a trabalhar (art. 45); b) reclusão, executada em fortalezas, praças de guerra ou em recintos militares (art. 47); c) prisão com trabalho obrigatório, que era imposta ao vadios e capoeiristas, os quais eram destinados a penitenciárias agrícolas ou presídios militares (art. 48); d) prisão disciplinar para os menores de 21 anos a serem executadas em estabelecimentos industriais especiais (art. 49); e) o banimento [13]; f) a interdição, a suspensão e perda de emprego público e; g) multa. (DOTTI, 2010, p. 271).

O artigo 53 do dispositivo trazia a preocupação da individualização da execução penal, de modo que os apenados deveriam, dentro do ergástulo público, obter labor adequado às suas habilidades ou ocupações anteriores. Ainda, era defeso a imposição de penas maiores de 30 anos. (DOTTI, 2010, p. 271).

Acredita-se que pelo fato do novo Código ter sido elaborado as pressas, o dispositivo não agradou completamente, tendo, ao longo de sua existência, sido modificado inúmeras vezes através de leis extravagantes. As críticas elaboradas ao ordenamento, bem como as diversas leis que foram editadas para sanar suas lacunas, fizeram com que, em 1932, fosse criada a Consolidação das Leis Penais, que entrou em vigor através do Decreto n° 22.213, sendo utilizada até o advento do Código Penal de 1940. (PIERANGELI, 2004, p. 76).

3.2.7 O Código Penal de 1940

Após algumas tentativas de criar um projeto para alteração do tão criticado Código de 1890, no ano de 1937, com o golpe de Estado, foi que o governo, através de Francisco Campos, Ministro da Justiça, encarregou à Alcântara Machado o dever de criar um novo projeto para a legislação penal. Com a redação provisória pronta devidamente revisada por Comissão especial [14], no ano de 1940, foi apresentado ao governo um projeto definitivo do novo dispositivo, sendo, em 7 de dezembro do mesmo ano, aprovado o trabalho realizado, entrando em vigor em 1 de janeiro de 1942. (FRAGOSO, 2003, p. 76).

Embora produzido na época em que o país passava por uma ditadura militar, o novo ordenamento modelou-se em um direito punitivo democrático e liberal. (FRAGOSO, 2003, p. 78).

Apresentou um sistema de punição calcado na pena de prisão, introduzindo duas modalidades, reclusão e detenção. Instituiu a pena de multa e algumas disposições acessórias como a publicação da sentença, a interdição temporária de direitos e a perda de função pública. (SHECAIRA, 2002, p. 44).

Estipulou a observância do princípio da reserva legal, excetuado os casos em que a medida de segurança era aplicada; o sistema de duplo binário, prevendo penas e medidas de segurança; no iter criminis previu que para ser configurada a tentativa deveria o agente ter iniciado a execução da ação típica; impôs o sistema progressivo de penas; positivou a suspensão condicional da pena e o livramento condicional. (FRAGOSO, 2003, p. 78-79).

Já na Parte Especial, dividia os delitos em 11 títulos diferentes, iniciando nos crimes contra a pessoa e findando nos crimes contra a Administração, sendo defeso ao exercente do Poder Punitivo impor pena superior a 30 anos. (FRAGOSO, 2003, p. 78-79).

No período de sua vigência, algumas normas foram criadas afim de complementar o que esposado pelo diploma, dentre as quais a Lei de Contravenções Penais; Código Penal Militar; Lei de Imprensa; Lei de Economia Popular; dentre outras que tinham como objetivo implementar o dispositivo em comento. (FRAGOSO, 2003, p. 79).

Algumas modificações podem, também, ser apontadas, dentre as quais, o Decreto n° 4.865, de 23.10.1942 (vedação da concessão da suspensão condicional da pena aos estrangeiros que se encontrassem temporariamente no país); Lei n° 5.467, de 05.07.1968 (reabilitação seria concedida a qualquer pena por sentença passada em julgado, transcorrido 05 anos do dia em que fosse extinta); Lei n° 6.416, de 24.05.1977 (inovou ao prever, dentre outras medidas, a exclusão da reincidência transcorridos 05 anos sem nova condenação, reajustamento dos valores de multas e o sursis foi estendido aos condenados à pena de até dois anos de reclusão). (GOMES, 2007, p.179).

A modificação com maior vultuosidade do dispositivo promulgado em 1940 foi a Reforma Penal de 1984.

Com ânsia de total reformulação do ordenamento penal, o governo federal nomeou, em 1980, uma comissão presidida por Francisco Assis Toledo, visando elaborar um anteprojeto da Parte Geral do Código Penal. (LEAL, 2004, p. 85).

Concluído o trabalho, e após os tramites necessários, o projeto veio a se transformar na Lei n° 7.209, de 11.07.1984, que alterou significativamente o disposto pela Parte Geral do Código de 1940. Dentre as medidas impostas pode-se numerar: arrependimento posterior como causa de diminuição de pena; reconhecimento do erro sobre a ilicitude do fato como causa de excludente da culpabilidade (art. 21, “caput”, 2ª hipóteses); adoção das penas restritivas de direitos, como substitutas da privativa de liberdade aos crimes de menor monta (arts. 43 a 48); implantação do sistema dias-multa; extinção do sistema duplo binário no caso de medida de segurança aplicável ao inimputável por doença mental. (LEAL, 2004, p. 85-86).

Ainda, acerca da história do Direito Penal Brasileiro, cabe elucidar o projeto elaborado por Nelson Hungria, que chegou a ser tido como Código Penal através do Decreto-lei n° 1.004, de 21.10.1969. Referido diploma, todavia, não vigorou no território nacional, uma vez que foi revogado através da Lei n° 6.578 de 1978, constituindo o maior vacatio legis que se tem registro. (BITENCOURT, 2009, p. 49).

3.3 Sistema Penitenciário Brasileiro

A Legislação Penal atual declarou, através de seu art. 32 [15], três modalidades de penas que poderão ser aplicadas ao indivíduo que infringe o dispositivo, a saber: a) penas restritivas de direito; b) multas e; c) privativa de liberdade.

3.3.1 Das Penas Restritivas de Direito

As penas restritivas de direito surgem com o intuito de diminuir a aplicação da pena privativa de liberdade, restringindo certos direitos dos condenados. São classificadas como autônomas e substitutivas, isto porque são sempre aplicadas na sentença em substituição à pena privativa de liberdade, se cumpridos os requisitos legais. (LEAL, 2004, p. 439-441).

São cinco as penas restritivas de direitos que poderão ser adotadas: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos e; e) limitação de final de semana.

Nesta senda, o magistrado, após verificar o quantum de pena privativa de liberdade que será aplicada no caso concreto, substituirá, cumpridos os requisitos legais exigidos pelo art. 44 do Código Penal [16], a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (LEAL, 2004, p. 441-442).

3.3.2 Da Pena de Multa

Tocante a pena de multa, pode ela ser classificada como uma prestação pecuniária imposta pelo exercente do poder punitivo em resposta ao ilícito penal, destinado ao fundo penitenciário. (NUCCI, 2008, p. 109).

Devidamente recepcionada pela Constituiçã

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