Impenhorabilidade do Salário e o Crime de Abuso

28/01/2011 por Roberto Infanti Deixe um comentário »

A penhora do salário e o crime de abuso de autoridade

Independente do seu valor, o salário – assim como os títulos remuneratórios que lhe são equiparados na Constituição (por terem declarada natureza jurídica alimentar) – têm a proteção necessária da lei (reserva legal remissiva), e esta nunca prescinde da interpretação sistemática. É o que exclui a possibilidade de que a legislação possa ser entendida como restritiva da garantia constitucional de que emana, criando exceções.

A conhecida divisa de um imperador fiat justitia pereat mundus (faça-se a justiça ainda que o mundo acabe), nefasta e nefanda se levada ao grau superlativo, fica bem melhor com a variação que lhe deu Hegel: fiat justitia ne pereat mundus (faça-se a justiça para que o mundo não pereça).

A garantia da incolumidade do salário é uma regra civilizatória, tornada absoluta progressivamente, acompanhando os séculos de construção jurídica garantidora do trabalho. Por isso mesmo, a relativização dessa garantia, e sua consequente infringência por autoridades públicas de qualquer dos três Poderes, pode caracterizar o tipo penal do abuso de autoridade. No caso dos juízes, seria um delito que se pratica pelo exercício desvirtuado da jurisdição.


1 – O FOCO

Este pequeno artigo jamais precisaria ser escrito, e não o é por superfluidade.

Em Direito, como se sabe, há sempre alguém descobrindo a quintessência da verdade. Surge com ela a impressão de que afinal brotou o impensado até agora, o novo-original-genuino, e existem aqueles que sustentarão a boa nova sob os pretextos mais delirantes e assistemáticos. Isto estaria mais para um pecado original do pensamento, pois o que parece criatividade logo se mostra uma ilusão e mesmo o rebate fundamentado não demove os iludidos – seria talvez melhor dizer os ilusionistas.

Uma síntese inexcedível, conquanto cativa de um gosto supostamente “popular”, está expressa na bravata: “nunca antes na história deste país…”, saída da boca daquele que alguns consideram O Apedeuta e outros a réplica patética de Macunaíma – que, de fato, “desvairou na Paulicéia” de Mário de Andrade. A frase é um eco distante do glorioso Camões, certamente captada no éter e assoprada em um ouvido desprevenido, com seus “mares nunca dantes navegados”…

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Os auto proclamados iniciadores de uma era costumam ser incorrigíveis, e não lhes acode saber, por acaso, que já existe uma etiologia descrita para a paranóia de grandeza. Curioso, conquanto triste também, é que todos os convictos de que a História começou a ser escrita com os seus próprios passos, são partidários da permanência, da continuidade, da perpetuação de suas políticas e atitudes, posto que a posteridade traria (ou correria o grande risco de recair em) novo declínio histórico, novo mergulho nas brumas da insignificância.

Eis aí uma fórmula francamente reacionária, no sentido mais próprio, típica de todas as atitudes salvacionistas, que descrê completamente na evolução e no esforço coletivo extremo do homem para alcançá-la.

Foi assim que ocorreu com o chamado Direito Alternativo, moda típica de um fin de siècle. Tantas foram as aberrações produzidas em sua voga, sob interpretações voluntaristas – quem sabe iguais ou piores do que as exegeses conservadoras, literais, inanes de sentido deontológico, descomprometidas com o saber heurístico – que seria melhor nominar essa corrente de … Alternativa ao Direito.

Ora, direis com razão, se existisse uma alternativa ao Direito (ainda que mutante ou mutável; bem intencionada ou não), o próprio Direito não evoluiria nunca – e isso é também tão desvairado e contrário ao senso da história que melhor seria retornar ao escolástico credo quia absurdum (creio ainda que absurdo).


2 – O CASO

Mesmo feitas tais ressalvas quanto ao propósito, esse pequeno artigo, ainda assim, jamais precisaria ser escrito … não fosse a descoberta de que surgiram núcleos na magistratura dispostos a sustentar (mal, com certeza, por que baseados no empirismo) seus atos de penhora de salários.

Isso veio à luz depois que o TST, reagindo a essa tendência, mas com grande moderação, editou a seguinte Súmula 153:

Mandado de Segurança. Execução. Ordem de penhora sobre valores em conta salário. Art. 649, IV. do CPC. Ilegalidade.

“Ofende direito líquido e certo decisão que determina o bloqueio de numerário existente em conta salário, para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitada a determinação percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança, visto que o art. 649, IV, do CPC contém norma imperativa que não admite interpretação ampliativa, sendo a exceção prevista no art. 649, § 2º, do CPC espécie e não gênero de crédito de natureza alimentícia, não englobando o crédito trabalhista.”

A Lei nº. 11.382/2006, que inseriu muitas alterações no CPC, sofreu veto presidencial nos dispositivos que permitiam a penhora salarial (de 40% do recebido acima do valor de 20 salários mínimos) e de parte do bem de família (acima de 1000 salários mínimos), art. 649 do CPC, § 3º, e art. 650, parágrafo único. O argumento para o veto foi o de que haveria a quebra do caráter absoluto da impenhorabilidade nesses casos, contrariando a tradição jurídica do país que havia atribuído caráter dogmático à proteção integral.

A par disso, poderia ser acrescentado que a vinculação ao valor do salário mínimo, como indexador, está proibida na Constituição (art. 7º, inciso IV, in fine; Súmula Vinculante do Supremo nº. 4).

Não há, portanto, um e meio, dois ou mais salários mínimos para o efeito de criar índices de reajuste, de atualização monetária, de pisos remuneratórios profissionais, de alçadas judiciárias, etc. Máxime, de penhora.

O que há é um salário mínimo, como limite inferior admissível para remunerar o trabalho e os demais títulos a ele equiparados (por terem natureza alimentícia declarada), conforme art. 100, § 1º-A, da Constituição, e art. 649, inciso IV, do CPC, na redação da Lei nº. 11.382/2006.

No dispositivo mencionado, a Constituição dispõe que:

“Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado.”

Já o CPC arrola as seguintes hipóteses:

“Os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal”.

Embora exista alguma perplexidade injustificável, a incidência percentual de alguns ganhos sobre o salário mínimo (como os adicionais de insalubridade) é plenamente válida. Nesse caso, não há indexação. O que recai sobre a unidade do minimum minimorum não cria nenhum índice. Simplesmente, a lei garante que os adicionais exemplificados têm também uma medida mínima, fixada percentualmente, é verdade, mas com expressão quantitativa absoluta, pois simplesmente não existe remuneração abaixo do salário mínimo.

Assim, uma coisa é “base de incidência”; outra coisa é vinculação a índice de salários mínimos, para qualquer fim (indexação).

Em resumo, o que existe é o salário mínimo uno; salários mínimos – sejam quantos forem – não existem na nossa legislação.

Este foi um assunto que se introduziu por uma questão de oportunidade. Mas o tema aqui é mais amplo – diz respeito à penhora de todos os tipos de salário.

Com o veto presidencial ficou claro que não cabe estabelecer uma ressalva de medida quantitativa às garantias de proteção do salário e do bem de família, não importa o seu valor. Argumentos de ordem sociológica ou econômica não podem ser opostos à vedação da lei, para relativizá-la. Eles já foram apreciados pelo legislador; o veto aborda tais aspectos explicitamente. Além disso, as vedações são auto executáveis na sua inteira amplitude, em qualquer dos sistemas legislativos ocidentais.

Sob outro enfoque, resta saber se os títulos equiparados a salários, nos termos do que foi indicado na Constituição e no CPC, formam numerus clausus. O rol é taxativo ou exemplificativo ?

Conquanto as regras legais proibitivas sejam self executing e taxativas, pois visam a excluir a realização de determinado ato jurídico, observa-se neste caso que o rol é enumerativo, pela razão específica de ser incompleto.

Isso por que existe um universo vastíssimo em títulos que equivalem a salário embora tenham nomen júris diverso, por questões de morfologia ou regionalismo lingüístico. E a designação futura com novos nomes ainda se apresentará à interpretação evolutiva.

Um exemplo que é contemplado na própria lei ocorre no caso do pequeno agricultor que trabalha em uma lavoura, na criação de animais ou na extração, quando há cessão de terra, insumos ou financiamento por terceiro (parceria agrícola). O ganho (comumente chamado de “quarta”, “terça” ou “meia”), seja in natura ou in specie, tem natureza salarial. É o que diz o art. 96, § 4º, do Estatuto da Terra (Lei nº. 4.504/1964).

Esse ganho, no entanto, não está arrolado nem no art. 100, § 1º-A, da Constituição, nem no art. 649 do CPC. Mas é salário ex vi legis.

A penhora pode recair sobre todas as outras rubricas não relacionados como sendo de impenhorabilidade absoluta (pro labore, participação remuneratória societária, rendimentos financeiros obtidos de aplicações (inclusive a salarial) ou dos títulos de renda equiparados, direitos autorais, rendimentos de patente (incluindo os da sua cessão), aluguéis ou arrendamentos, etc, ressalvado sempre ao executado provar em embargos à penhora que sua subsistência e a de sua família dependem de algum desses ganhos, pois então a natureza jurídica de alimentos ficará constatada, caso a caso, por verificação judicial. Essa é a legítima exegese praeter legem e não contra legem ou ultra legem.


3º – O ABUSO

Como se observa no item antecedente, a penhora sobre bens jurídicos ressalvados na Constituição ou no CPC configura abuso, por infringir frontalmente as vedações do Direito Positivo.

Por isso, o TST foi moderado em sua súmula: excluiu de pronto a penhora na conta salário, pois em tal caso a presunção juris tantum da origem do depósito está clara.

Já a penhora sobre títulos, bens e valores não relacionados expressamente, não se manifesta a priori como abuso, já que não se estabelece a aludida presunção, posto que seja dado ao executado provar em embargos que está presente a natureza jurídica alimentar do ganho ou o uso do bem de família (fatores que não puderam ser conhecidos quando da determinação da penhora, e que por isso afastam a intencionalidade de penhorar numerário ou coisa em que a incidência daquele ato é vedada).

Uma observação casada a este tema está na exegese de Heleno Fragoso, de que a Lei nº. 4.898/1965 (que define os crimes de abuso de autoridade) absorveu inteiramente as definições mais estritas do art. 350 do Código Penal, relativas ao exercício arbitrário ou abuso de poder (no que respeita especificamente à prisão).

Essa interpretação está correta, do ponto de vista temporal, na medida em que os textos coincidem, mas a Lei nº. 4.898/1965 estabelece para a configuração do tipo o critério bastante amplo de qualquer atentado (“Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado”…).

E a Lei nº. 6.657/1979 acresceu ali uma alínea “j”: “aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional”.

(O senão que se apresenta ao entendimento do grande mestre penalista é invencível: não se pode entender que a ação pública incondicionada, no caso do art. 350 do CP, possa ter sido revogada pela ação pública condicionada à representação, no caso da Lei nº. 4.898/1965. Portanto, pela interpretação sistemática, os dois dispositivos penais coexistem).

No que mais interessa aqui, é bem de ver que a Constituição – declarando que o trabalho é um bem jurídico protegido – garante que seu produto também o é, posto que a relação de emprego constitui-se num contrato bilateral sinalagmático. Se a cidadania é universal e livre, o salário é a contra partida indispensável, só disponível por quem realizou o labor.

Logo, a execução judicial que se faça sobre salário consiste numa forma de expropriação, que remete ao confisco resultante do abuso de autoridade.

Aqui se vê, com bastante clareza, que a finalidade da execução não é aquele da divisa “faça-se a justiça ainda que o mundo pereça”. É verdade que podem ocorrer fraudes, dissimulação de ganhos, etc, mas a própria lei trata extenuadamente disso. Não é preciso que se cometa o abuso na execução, invertendo a lógica do sistema, para que o desesperado devedor tenha que provar: o depósito em sua conta salário é, de verdade, … salário.

Aqui não se trata de uma interpretação jurisprudencial aceitável que tenha substrato cognitivo e possa ser reposta por outra, mas de uma consumação delitiva preconcebida no seu modus faciendi e visando a um resultado doloso específico, enquadrado na definição de qualquer atentado, formador do tipo penal. Tão grave como o cometimento da penhora de salário é o fato de que, para intentá-lo, é necessário o exercício bastante perturbado da jurisdição, contra todas – absolutamente todas – as legítimas características do devido processo legal. Daí o TST haver concluído acertadamente em sua súmula que há um direito líquido e certo passível da proteção pelo mandado de segurança, quando a conta salário é penhorada.


4º – O LIMITE

O direito inglês instituiu pela primeira vez, em lei de 1701 (Act of Settlement), o preceito romano quam diu se bene gesserint (enquanto bem se conduzirem) ou simplesmente quam bene gesserint, como um limitador da garantia dos juízes, quando lhes foi dada a independência de julgar, arrancada do rei plenipotenciário.

A Constituição Americana repete essa limitação ao exercício da magistratura, reproduzindo-a em latim (bem conhecido por Thomas Jefferson, por exemplo, o iluminista que formou uma biblioteca com mais de seis mil volumes), no seu art. III, seção 1.

Sob variadas fórmulas, esse é hoje um preceito ocidental que tende a se universalizar, tal a força do seu convencimento. Não se concede o poder politicamente independente de julgar, quando sobrevém o abuso, que sempre insulta o Direito, nunca o engrandece.

A acanhada moda de penhorar tudo o que o Oficial de Justiça encontre pela frente passará. O reconhecimento das vedações legais absolutas, que excluem o que precisa ser absolutamente protegido, é indispensável e forma mesmo o alicerce do bem se conduzir.

Quod erat demonstrandum.

Textos adjetos na internet: Presidente Macunaíma; Satiagraha: a Resistência da Verdade Jurídica; A percepção do Fato Jurídico no Processo; A Razão e os Mitos na Atividade Liberta de Julgar; Dez Mandamentos Improvisados para o Juiz Iniciante; A Justiça Agoniza.

Elaborado em 12/2008.

Luiz Fernando Cabeda

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