ESTELIONATO

25/10/2010 por Roberto Infanti Deixe um comentário »

DO ESTELIONATO

E OUTRAS FRAUDES

O estelionato no seu tipo fundamental, na sua configuração básica vem disciplinado no artigo 171, caput, do Código Penal: obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Ao invés da clandestinidade, da violência física ou da grave ameaça, o agente, no estelionato, emprega o engano, a astúcia, o engodo, sem alarde ou estrépito.

O estelionato (stellionatus) é o crime patrimonial mediante fraude, é a forma evoluída de captação do alheio; como diz Magalhães Noronha: é a forma criminal do civilizado.

Quatro são os requisitos para a caracterização do estelionato:

a) emprego de fraude (artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento);

b) provocação ou manutenção em erro;

c) locupletação (vantagem) ilícita;

d) lesão patrimonial de outrem.

Meio fraudulento + erro + vantagem ilícita + lesão patrimonial = estelionato.

Daí surge a definição do estelionato: quando o agente emprega meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro, e, assim, conseguindo, para si ou para outrem, vantagem ilícita, com dano patrimonial alheio (Magalhães Noronha, Direito Penal, 2º volume, 20ª Edição, 1984, p. 379).

Para configuração do estelionato, portanto, o agente, num primeiro momento (de início), deve empregar artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

Artifício pode ser definido como uma certa encenação material, com a utilização de algum aparato ou objeto para enganar a vítima, isto é, o agente com determinado mis em scène ou estratagema provoca ou mantém em erro a vítima. Ex.: disfarce, efeitos especiais, documentos falsos etc.

Ardil é a conversa enganosa; já não se trata da fraude material, mas a intelectual.

Entretanto, a diferença entre artifício e ardil, em face de nossa legislação, é de valor relativo, já que, logo após mencioná-los, o legislador empregou a fórmula genérica ou qualquer outro meio fraudulento; isto é, nessa fórmula estão, sem dúvida alguma, incluídos o artifício e o ardil.

De outra parte, o meio iludente empregado pelo agente deve ser idôneo, isto é, apto a enganar a vítima; se, desde o início, o meio já se mostrava absolutamente ineficaz para iludir o sujeito passivo, é o caso de crime impossível, não caracterizando, assim, o estelionato.

“Se desde o início da ‘mise-en-scène’ a vítima percebeu que se tratava de uma malandragem do acusado, à evidência de ter ocorrido na espécie inidoneidade absoluta do meio empregado, a desnaturar a figura do estelionato, configurando delito impossível” (TACRIM-SP – AC – Rel. Toledo de Assumpção – RT 418/262).

1. Elemento subjetivo.

É o dolo.

Para caracterização do estelionato, a doutrina, de forma quase majoritária, entende necessário o dolo genérico, isto é, a vontade consciente do agente de empregar o meio fraudulento para iludir alguém, e o dolo específico, que a intenção de tornar-se dono da coisa.

O dolo deve, também, ser anterior (antecedente, preordenado) ao uso da fraude e à obtenção da vantagem ilícita, pelo erro da vítima (se posterior, há crime de apropriação indébita).

“O dolo necessariamente antecede à obtenção da vantagem indevida, de tal modo que, se, em dado caso, o dolo só incidiu depois daquela obtenção, é juridicamente impossível cogitar-se do delito” (TACRIM-SP – AC – Rel. Gonzaga Franceschini – RT 692/287).

Ainda nesse sentido: RT 434/370, 430/366, 419/290.

2. Consumação e tentativa.

O estelionato é um crime material, e assim, a consumação se dá quando ocorre a produção do resultado, ou seja, o crime se consuma no momento em que o agente consegue obter a vantagem ilícita, em prejuízo da vítima.

“No estelionato típico, o crime consuma-se no momento em que a vítima é desfalcada em seu patrimônio e o agente obtém a vantagem indevida” (TACRIM-SP – Ver. – Rel. Hélio de Freitas – JUTACRIM 87/24).

“O estelionato é crime material de dano, tendo o seu momento consumativo quando obtém o agente indevida vantagem patrimonial após ilaquear a boa-fé da vítima” (TACRIM-SP – HC 131.038 – Rel. Renato Mascarenhas).

A tentativa é possível, quando o agente emprega o meio fraudulento – está em plenos atos executórios -, mas não consegue obter a vantagem ilícita, em prejuízo da vítima, por circunstâncias alheias à sua vontade.

“Caracteriza-se a tentativa de estelionato quando o agente inicia e desenvolve plano delituoso no âmbito das realizações, adredemente escolhendo a vítima que julga apta a assimilar o golpe, abordando-a e falando-lhe, apenas deixando de consumar o crime, diante de circunstância alheia à sua vontade, qual a do surgimento de policiais, que efetuam a sua prisão, coarctando o desfecho da ação” (TACRIM-SP – AC – Rel. Nélson Fonseca –   BMJ 9/9).

3. Sujeitos ativo e passivo.

O autor do crime pode ser tanto aquele que emprega a fraude como aquele que recebe a vantagem ilícita, muito embora, na maioria dos casos, o agente que emprega a fraude é o mesmo que obtém a vantagem ilícita.

Ex.: A e B, previamente ajustados e com identidade de desígnios, resolvem praticar o estelionato. A emprega a fraude contra a vítima e a convence a entregar um determinado bem a B. Ao recebê-lo, B desaparece com ele. Nesse caso, dois são os agentes do crime.

Sujeito passivo é aquele que sofre o prejuízo patrimonial, já que o patrimônio é a objetividade jurídica tutelada.

4. Fraude bilateral

Ocorre a fraude bilateral (ou torpeza bilateral, ou fraude recíproca), quando, não obstante o emprego do meio fraudulento pelo agente, a vítima também age de má-fé no caso concreto, que são exemplos: o conto do vigário, a compra de máquina de fazer dinheiro, venda de substâncias inócuas para fins abortivos etc.

Nesses casos, há o crime de estelionato?

Alguns renomados juristas entendem que não, tendo em vista os motivos imorais que ensejaram o negócio, e a lei não pode amparar a má-fé da vítima (entre nós, Nélson Hungria, Galdino Siqueira; no estrangeiro, Carrara, Binding, Maggiore, entre outros).

No entanto, prevalece o entendimento da ocorrência do estelionato, uma vez que o bem jurídico propriedade, antes de ser protegido pelo Direito privado, é tutelado pela Constituição Federal, e a questão da impossibilidade da vítima requerer a reparação de dano é questão irrelevante, já que é imprescindível que o estelionatário venha a ser punido.

Nesse sentido, aliás, é pacífica a jurisprudência de nossos Tribunais:

Torpeza bilateral – Irrelevância para a configuração do delito – Vítimas que acreditaram ser o acusado agente fiscal, tal como ele o afirmava – Suposição de que o subornavam quando por ele estavam enganados – “O Direito Penal tutela a propriedade garantida na Constituição não como direito subjetivo individual, mas considerando a ordem jurídica geral. Os fatos delituosos são punidos pela criminalidade que revelam, e não em razão das qualidades morais dos sujeitos passivos. Qualquer que seja a moralidade destes, não desaparecem a criminalidade do agente e os motivos que determinam a intervenção da lei penal” (TACRIM-SP – Rec. – Rel. Dante Busana   –  RT 585/316-319).

“Fraude Bilateral. Embora reprovável a conduta da vítima que participa da trama de outrem visando a vantagem ilícita, a sua boa-fé não é elemento do tipo previsto no art. 171 do CP. Sanciona-se a conduta de quem arquiteta a fraude, porque o Direito Penal tem em vista, primordialmente, a ofensa derivada do delito” (STF – RHC – Rel. Carlos Madeira – RT 622/387; RTJ 124/195).

“A identificação da chamada torpeza bilateral não elide o estelionato, pois o entendimento contrário, na verdade, teria o condão de premiar o estelionatário e punir, exclusivamente, sua vítima” (TACRIM-SP – Ver. – Rel. Costa manso – JUTACRIM 87/32).

5. Fraude penal e fraude civil.

Não há diferença ontológica entre elas, já que a fraude é uma só.

Não há um critério absoluto que distinga uma fraude da outra, o que leva a conclusão que incumbe ao juiz, à luz do caso concreto, em última instância, diferenciar a fraude penal da civil.

Não obstante, Nélson Hungria apresentou um critério elucidativo para diferenciá-las: há quase sempre fraude penal quando, relativamente o meio iludente, se descobre, na investigação retrospectiva do fato, a idéia preconcebida, o propósito ‘ab initio’ da frustração do equivalente econômico (in Fraude Penal, 1934, pág. 44).

6. Questões

6.1. O agente que falsifica cheques como artifício para ludibriar a vítima, por qual crime responde?

Sobre o tema, há quatro entendimentos.

a) Responde por estelionato e falsificação de documentos (art. 297, CP), em concurso material, uma vez que por atingirem bens jurídicos diversos, um não pode absorver o outro.

b) Responde por estelionato e falsificação de documentos (art. 297, CP), em concurso formal, já que a conduta é única e há dois resultados.

c) A falsificação do documento absorve o estelionato, uma vez possui pena maior (reclusão, de dois a seis anos, e multa).

d) O estelionato absorve a falsificação de documentos, já que o delito do art. 297, CP é denominado crime-meio (princípio da consunção).

Este último é o adotado, desde o advento da Súmula 17, do Superior Tribunal de Justiça; “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

6.2. Quem banca jogo de azar comete estelionato?

Não, comete a contravenção do art. 50, da Lei das Contravenções Penais. Há estelionato, outrossim, se for utilizada alguma fraude no sentido de excluir totalmente a possibilidade de vitória por parte dos jogadores.

6.3. A falsa promessa de cura caracteriza estelionato ou crime de curandeirismo?

Depende. Se o agente receber remuneração em troca da cura impossível, responderá por estelionato, ficando absorvido o curandeirismo.

MODALIDADES DE ESTELIONATO

As modalidades (também chamados de subtipos) de estelionato estão elencadas no § 2º, do artigo 171, do Código Penal – Nas mesmas penas incorre quem -, porém, subordinam-se à principiologia da figura fundamental estabelecida no caput.

1. Disposição de coisa alheia como própria.

I – Vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria.

O agente, nesse caso, passa por dono de um certo bem (móvel ou imóvel) e o negocia com terceiro de boa-fé, ludibriando-o, sem autorização para tanto do proprietário, evidentemente, obtendo, assim, vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Esse dispositivo, na realidade, é despiciendo, já que a conduta do agente estaria amoldada ao caput do artigo.

Vender é sinônimo de alienar ou ceder por preço certo.

Permutar é o mesmo que trocar.

Dação em pagamento é o acordo liberatório, feito entre credor e devedor, em que o credor consente na entrega de uma coisa diversa da avençada (CC, art. 995).

Direito real de garantia, como o penhor, a anticrese e a hipoteca.

A enumeração é taxativa, e assim não está abrangido o mero compromisso de venda e compra.

2 – Alienação ou oneração fraudulena de coisa própria.

II – Vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias.

Aqui, ao contrário da hipótese precedente, é o próprio dono do bem que pratica o delito.

Coisa inalienável é aquela que não pode ser vendida em razão de determinação legal, que pode advir ex vi legis (determinação legal), como ocorre com os imóveis dotais (CC, art. 293), ou de convenção, como por exemplo, doação ou testamento (CC, 1.676).

Coisa agravada de ônus é aquela sobra a qual pesa um direito real em decorrência de cláusula contratual ou disposição legal, como por exemplo, a hipoteca e a anticrese (CC, 674).

Coisa litigiosa é aquela que está sendo objeto de discussão judicial (usucapião contestado, reivindicação).

A última espécie, alienação ou oneração de imóvel que o agente prometeu vender a terceiro, mediante pagamento de prestações, o objeto material só pode ser coisa imóvel, ao contrário das anteriores, em que o bem pode ser móvel ou imóvel.

É de se ressaltar que a alienação ou oneração, por si só, não constituem ilícito penal, já que o tipo exige o emprego de fraude por parte do agente, isto é, que o agente silencie a respeito dessas circunstâncias na ocasião do negócio com a vítima.

3. Defraudação de penhor.

III – Defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto penhorado.

Nesse caso, somente ocorrerá o crime, se, após a celebração do contrato de penhor, o bem continuar na posse do devedor, o que normalmente não acontece, e este vem a aliená-lo, ou mesmo inviabilizar, de qualquer outro modo, a entrega dele, destruindo-o, ocultando-o, etc.

O objeto material do crime somente pode ser bem móvel, já que os imóveis não podem ser penhorados.

4. Fraude na entrega de coisa.

IV – defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém.

Nesse caso, é necessário que antes tenha havido uma relação obrigacional entre duas pessoas, e que uma seria a responsável pela entrega de um bem a outra, e aquela, de alguma forma, modifica-o fraudulentamente (isto é, defrauda-o), entregando-o alterado sobre a própria substância (vidro por cristal, cobre por ouro), sobre a qualidade (mercadoria de segunda em lugar de primeira) ou sobre a quantidade (dimensão, peso).

5. Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro.

V – destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro.

O tipo penal em questão pressupõe a existência de um contrato de seguro.

Apresenta-se através de três formas delituosas:

a) destruição total ou parcial de coisa própria;

b) lesionar o próprio corpo ou saúde;

c) agravar as conseqüências da lesão ou doença.

Para a caracterização do crime, ainda, é necessário que o agente, após assim ter agido, tenha atuado com a intenção de receber o valor do seguro.

6. Fraude no pagamento por meio de cheque.

VI – Emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

O crime em questão apresenta-se através de duas formas:

a) emitir cheques sem fundos, isto é, no momento em que o agente põe o cheque em circulação, tem plena ciência e consciência de não haver cobertura na sua conta bancária (falta de fundos disponíveis).

Assim, se o emitente imaginou possuir a quantia no banco, ou mesmo se esqueceu de cobrir a conta bancária, não há o crime, pois o sujeito não agiu de má-fé.

“Para a configuração do delito de fraude no pagamento por meio de cheque, é necessário que o agente, na utilização daquele título como moeda, obtenha ou tente obter vantagem indevida em prejuízo do beneficiário, obrando com dolo na busca desse objetivo” (TACRIM-SP – AC 305.125 – Rel. Renato Mascarenhas).

Nesse sentido, aliás, a súmula 246 do Supremo Tribunal Federal: comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos.

Não há crime, também, se o cheque foi emitido para pagamento futuro, o denominado cheque pré-datado (ou pós-datado), já que a natureza jurídica do cheque é de uma ordem de pagamento à vista, e quando ele é emitido como garantia (para pagamento futuro), fica descaracterizada sua própria natureza.

“Tratando-se de cheque pós-datado, não se configura o crime do art. 171, § 2º, VI, do CP, porque a pretensa vítima conhecia, de antemão, a inexistência de fundos, no dia em que recebeu o título” (TACRIM-SP – AC – Rel. Albano Nogueira – JUTACRIM 78/415).

“O cheque pós-datado, dado para pagamento futuro, por ter sido descaracterizado como verdadeiro cheque, não tipifica o delito do art. 171, § 2º, VI, do CP” (TACRIM-SP – AC –  Rel. Clineu Ferreira –           JUTACRIM 93/128).

Não há crime, finalmente, quando o cheque é dado para pagamento de dívida anterior já vencida e não paga, pois, a jurisprudência é tranqüila no sentido que o prejuízo da vítima é anterior ao cheque e não em decorrência dele.

“Também não se considera crime de estelionato a emissão de cheque sem provisão de fundos para pagamento de dívida não titulada, por não sofrer a vítima nenhum prejuízo e ter sua situação até melhorada por contar agora com título para promover ação executiva contra o emitente” (TACRIM-SP – AC – Rel. Clineu Ferreira – JUTACRIM 93/128).

b) frustrar o pagamento do cheque. Nesse caso, quando o agente coloca o cheque em circulação, há a efetiva provisão de fundos, mas, antes da vítima receber a quantia em dinheiro, aquele, ou saca-o primeiro, ou susta o cheque.

7. Estelionato privilegiado.

Art. 171, § 1º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme disposto no art. 155, § 2º.

Não obstante a posição geográfica do § 1º, é pacífico que privilégio é tanto aplicável à figura típica fundamental (caput), como nas hipóteses do § 2º.

O agente deve ser primário, ou que já tenha decorrido cinco anos após o cumprimento (ou extinção) da pena de crime anterior           (art. 64 CP); o valor do prejuízo deve ser aferido no momento da consumação do crime, e não na ocasião da sentença condenatória; e, os Tribunais têm se utilizado de um critério objetivo, concluindo que até um salário mínimo deve ser considerado como pequeno valor.

2 comentários

  1. Rogério Paulino disse:

    Ola gostaria de saber se este caso entra como estelionato.
    Dei entrada para trabalhar como taxista pagando o valor total de 2,800 sendo que era para começar em no máximo 30 dias sendo que com o passar dos dias o mesmo sempre arruma uma desculpa, já adqueri uma divida de 10,000 éo mesmo ainda não me deu o carro para trabalhar sempre falando Que nos próximos dias se resolverão estou adquirindo varias dividas e informou sempre a ele que estou com dividas que eu tenho que começar a trabalhar logo e ele fala para não ir, já dedo meu dinheiro de volta e o mesmo esta demorando para entregar isso é estelionato.

  2. Olá Rogério, boa tarde!
    Evidentemente precisaria de mais detalhes para uma resposta mais adequada. Entretanto, sim pode ser dado como estelionato ou apropriação indébita.
    Se ele é de fato e de direito o proprietário do ponto e do carro, se caracteriza a apropriação indébita, se não, então se configura o estelionato.
    Contudo, você deve agir rápido, antes que seja consumido pelas dívidas.
    Abraço.

    Roberto Infanti
    OAB/SP 283815